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Mitte Februar 2023 hat die BaFin ihr Merkblatt zum ZAG aktualisiert.

Kontoinformationsdienste und Finanztransfergeschäft – BaFin aktualisiert ihre Verwaltungspraxis zum ZAG

Veröffentlicht am von Charlotte Dreisigacker-Sartor

Mitte Februar hat die BaFin das Merkblatt zum ZAG und mithin ihre Verwaltungspraxis aktualisiert. Für die Praxis erfreuliche Klarstellungen hat sie insbesondere zu Kontoinformationsdiensten (Account Information Services – AIS) und dem Finanztransfergeschäft aufgenommen. Darauf wollen wir einen genaueren Blick werfen.

AIS nur mit Kundencredentials

AIS sind Online-Dienste zur Mitteilung konsolidierter Informationen über ein Zahlungskonto des AIS-Nutzers, das er bei seiner Bank führt. Allgemein bekannt sind z.B. Apps, mit denen man als Kontoinhaberin z.B. monatliche Ausgaben in verschiedene Kategorien, z.B. Versicherungen, Lebensmittel etc., einteilen und graphisch aufbereitet darstellen lassen kann.

Sehr zu begrüßen ist, dass die BaFin nun ausdrücklich klarstellt, dass AIS nur erbracht werden, wenn der Zahlungsdienstleister vom Kunden dessen Kontozugangsdaten (sog. Credentials, z.B. PIN, TAN) erhält und mit diesen auf das Konto des Kunden zugreifen kann. Nicht als AIS zu qualifizieren sind daher Dienste, bei denen dem Kunden zwar (weiterverarbeitete) Kontoinformationen zur Verfügung gestellt werden, der Kontozugriff aber nicht mittels der Kundencredentials erfolgt. Keine AIS sind daher Dienstleistungen, bei denen der Kontozugriff des Dienstleisters aufgrund einer Vollmacht erfolgt, auf deren Grundlage er vom kontoführenden Institut des Kunden eigene Credentials für den Kontozugriff erhält. In diesen Fällen kann der Kontoinhaber sein Schutzbedürfnis hinsichtlich eines nicht ausufernden Zugriffs auf sein Konto bereits mit der von ihm erteilten Vollmacht regeln und braucht nicht den Schutz einer ZAG-Regulierung.

Für den klassischen AIS, der sich an eine Vielzahl von Kunden richtet und häufig via App zur Verfügung gestellt wird, wird die Vollmachtslösung aber weiterhin keine Option sein. Der Anwendungsbereich des erlaubnispflichtigen AIS wird durch die Klarstellung der BaFin daher nicht kleiner werden. Der Grund ist schlicht, dass für klassische AIS via App individuelle Kontovollmachten von einer Vielzahl von Nutzern schlicht nicht praktikabel sind. Zudem ist äußert fraglich, ob der klassische AIS-App Nutzer dem Dienstleister eigene Zugangscredentials auf sein Konto einräumen würde. Die Vollmacht wird daher weiterhin nur eine Lösung für individuellere Dienstleistungen sein, bei denen nur wenigen, ausgewählten Personen Zugriff auf das Konto gewährt werden soll.

Auch beim Finanztransfergeschäft gibt es eine Vollmachtslösung…

Beim Finanztransfergeschäft wird der Zahlungsdienstleister als Bote für Zahlungen zwischen Zahler und Zahlungsempfänger tätig; die Gelder fließen in der Regel über ein Treuhandkonto des Dienstleisters, der damit Zugriff auf für ihn rechtlich fremde Gelder erhält. Das Finanztransfergeschäft ist ein Zahlungsdienst, bei dem der Zahlungsdienstleister selbst kein Zahlungskonto für seinen Kunden führt.

Erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft wird auch dann schon erbracht, wenn der Zahlungsdienstleister an ein Konto des Kunden (nur) anknüpft, das dieser bei seiner Bank führt, etwa, indem er sich eine entsprechende Vollmacht einräumen lässt. Durch die Nutzung der Vollmacht erhält der Zahlungsdienstleister eigenständige Befugnisse für Geldtransfers und damit Zugriff auf fremde Gelder, was ein ureigenes Merkmal des Finanztransfergeschäfts ist.

Ist die Vollmacht aber eng genug ausgestaltet und werden damit die Zugriffsrechte des Zahlungsdienstleisters eingeschränkt, besteht, ähnlich wie im Rahmen der AIS, kein aufsichtsrechtliches Schutzbedürfnis. Die BaFin geht von einer ausreichend engen Vollmacht aus, wenn sie bedingungslos und jederzeit widerruflich ist, die Verfügungsmacht des Kontoinhabers über sein Konto unbeschränkt bleibt, konkret die vom Dienstleister zu erbringengen, zahlungsbezogenen Dienstleistungen benennt und offenkundig kein geldwäscherechtliches Risiko besteht.

Die Verwaltungspraxis der BaFin sollte aber nicht dahingehend missverstanden werden, dass bei einer Vollmachtslösung nie erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft erbracht werden kann. Umgehungen des erlaubnispflichtigen Finanztransfergeschäfts über die Vollmachtslösung beugt die BaFin vor, indem sie weiterhin prüft, ob wirtschaftlich ein Bezahlverfahren etabliert wird. Ist das der Fall, wird, trotz Vollmachtslösung, Finanztransfergeschäft erbracht; es besteht weiterhin ein Aufsichtsbedürfnis.

… und eine Klarstellung zum Umfang der Inkasso-Ausnahme

Schließlich ist es sehr zu begrüßen, dass die BaFin wieder ausführlicher ihr Verständnis der sog. Inkasso-Ausnahme in ihr Merkblatt aufnimmt. Die Inkassotätigkeit ist im Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) definiert als die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird. Dafür ist eine Registrierung unter dem RDG erforderlich. Weil ein Forderungseinzug je nach konkreter Ausgestaltung der Tätigkeit grundsätzlich auch ein Zahlungsdienst im Sinne des ZAG darstellen kann, bestand hier schon immer das Erfordernis einer Einzelfallprüfung, ob die konkrete Tätigkeit (auch) eine ZAG-Erlaubnis erfordert.

Bereits in ihrem ZAG-Merkblatt unter der PSD1 hatte die BaFin ausgeführt, dass nur bestimmte Inkassotätigkeiten kein Finanztransfergeschäft darstellen sollen. Das galt insbesondere für die Beitreibung von Forderungen in Form von Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie der gerichtlichen Geltendmachung von Forderungen. Implizit galt damit auch schon unter der PSD1, dass nur die Beitreibung zahlungsgestörter Forderungen (nur für diese ist z.B. ein Mahn- und Vollstreckungsverfahren überhaupt notwendig) kein Finanztransfergeschäft darstellt. Im bisherigen Merkblatt zum ZAG unter der PSD2 war dann auch nur noch ein kurzer Hinweis enthalten, dass nur die Eintreibung nicht bezahlter, also zahlungsgestörter Forderungen kein Zahlungsdienst darstellt. Diese Verkürzung hat leider teilweise zu dem Missverständnis geführt, dass bei sämtlichen, wie auch immer gestalteten Tätigkeiten der Forderungseintreibung (Inkasso) kein Zahlungsdienst und insbesondere kein Finanztransfergeschäft vorliegen kann und eine ZAG-Erlaubnis von vornherein ausscheidet.

Nun stellt die BaFin wieder ausdrücklich klar, dass nur Inkassotätigkeiten bzgl. zahlungsgestörter Forderungen, also Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen, keinen Zahlungsdienst darstellen. Bei Geschäftstätigkeiten, die umfangreicher in die Forderungsabwicklung eingebunden sind, sich etwa um die Abwicklung schlicht rechtzeitig bezahlter Forderungen kümmern, ist weiterhin zu prüfen, ob im Einzelfall eine ZAG-Erlaubnis erforderlich ist.

Fazit

AIS und Finanztransfergeschäft sind Zahlungsdienste, die häufiger mal unbemerkt in Geschäftsmodellen von Dienstleistern „versteckt liegen“, die sich selbst gar nicht als Zahlungsdienstleister verstehen, deren Serviceleistung aber z.B. einen Kontozugriff oder die Abwicklung von Zahlungen beinhaltet.  Die BaFin zeigt mit ihren Aktualisierungen nun deutlich den Rahmen für erlaubnispflichtige AIS und erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft auf und trägt damit zu mehr Rechtsverständnis und -klarheit bei der aufsichtsrechtlichen Einordnung von Geschäftsmodellen bei.

Änderungen durch die neue Inhaberkontrollverordnung (InhKontrollV) der BaFin seit dem 28. Dezember 2022 in Kraft.

Die neue Inhaberkontrollverordnung – Änderungen seit 28. Dezember 2022 in Kraft

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Jonas Hornung

Am 27. Dezember 2022 wurde die sog. Dritte Verordnung zur Änderung der Inhaberkontrollverordnung (Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und § 17 des Versicherungsgesetztes – kurz: Inhaberkontrollverordnung – InhKontrollV) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) im Bundesgesetzblatt veröffentlicht (BGBl. Nr. 55). Am 28. Dezember 2022 trat die neue Verordnung in Kraft. Da das Inhaberkontrollverfahren ein Dauerthema ist, gibt es hier einen Überblick über die verschärften Anzeigepflichten.

Hintergrund: Was regelt die InhKontrollV?

Das Ziel eines Inhaberkontrollverfahrens ist es, die Aufsichtsbehörden frühzeitig über Veränderungen in der Inhaberstruktur eines Instituts zu informieren. Die zuständige Aufsichtsbehörde kann den beabsichtigten Erwerb der bedeutenden Beteiligung oder ihre Erhöhung auch untersagen.

Die InhKontrollV statuiert daher Anzeigepflichten von Personen und Unternehmen (sog. Anzeigepflichtige), die den Erwerb einer bedeutenden Beteiligung an einem Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitut, Versicherungsunternehmen, Pensionsfonds bzw. an bestimmten Versicherungs-Holdings (sog. Zielunternehmen) beabsichtigen.

Eine bedeutende Beteiligung wird in § 1 Abs. 9 des Kreditwesengesetzes (KWG) definiert, der wiederum auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR-Verordnung) verweist. Danach ist unter einer bedeutenden Beteiligung „das direkte oder indirekte Halten von mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens oder eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung dieses Unternehmens“ zu verstehen.

Die Anzeigepflichtigen müssen im Rahmen eines Inhaberkontrollverfahrens gegenüber der BaFin und der für das betroffene Institut zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank eine Vielzahl an Erklärungen abgeben und umfangreiche Dokumente wie bspw. Lebensläufe und polizeiliche Führungszeugnisse zur Beurteilung der Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern einreichen.

Was hat sich durch die gesetzliche Neuregelung konkret geändert?

Durch die Änderung der InhKontrollV werden zahlreiche, in den letzten Jahren erfolgte Änderungen des KWG und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) berücksichtigt. Anpassungsbedarf bestand aufgrund von Änderungen des Risikoreduzierungsgesetzes (RiG). Zudem wurden nun auch die „Gemeinsamen Leitlinien zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Erwerbs und der Erhöhung von qualifizierten Beteiligungen im Finanzsektor“ der Europäischen Aufsichtsbehörden für Banken, Versicherer und den Wertpapierhandel (EBA, EIOPA und ESMA) in der Neufassung der InhKontrollV einbezogen. Darüber hinaus wurden auch redaktionelle Anpassungen vorgenommen.

Insgesamt ergeben sich für Anzeigepflichtige durch die Neufassung sowohl Verschärfungen als auch einige Erleichterungen bei der Einreichung von Unterlagen im Rahmen eines Inhaberkontrollverfahrens.

Verschärfungen durch die neue InhKontrollV

So müssen etwa zukünftig ausführlichere Informationen zu neuen Geschäftsleitern (Angaben zu der Zeit, die Geschäftsleiter jährlich und monatlich ihrer Funktion in dem Zielunternehmen widmen) und zu Nebentätigkeiten der Geschäftsleiter (Angaben über weitere Mandate als Geschäftsleiter oder als Mitglieder von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen anderer Unternehmen) bei der BaFin eingereicht werden (§ 8 Nr. 8 und Nr. 9 InhKontrollV).

Auch unterliegen fortan bestimmte Anzeigepflichtige (juristische Personen mit Sitz in einem Drittstaat, Staatsfonds, Private Equity Fonds und Hedgefonds) durch den neu eingefügten § 8a InhKontrollV verschärften Anzeigepflichten.

Hat der Anzeigepflichtige seinen Sitz in einem Drittstaat, so sind den Anzeigen zukünftig folgende Unterlagen und Erklärungen beizufügen (§ 8a Abs. 1 InhKontrollV):

1. eine von öffentlichen Stellen des Drittstaats ausgegebene Unbedenklichkeitsbescheinigung oder, sofern der Drittstaat keine Unbedenklichkeitsbescheinigungen ausstellt, eine gleichwertige Bescheinigung, die von der Finanzaufsichtsbehörde des Drittstaats in Bezug auf den Anzeigepflichtigen ausgestellt wurde,

2. wenn verfügbar, eine Erklärung der Finanzaufsichtsbehörde des Drittstaats, dass keine Hindernisse oder Beschränkungen hinsichtlich der Bereitstellung der für die Beaufsichtigung des Zielunternehmens erforderlichen Informationen vorliegen, und

3. eine Zusammenfassung der für den Anzeigepflichtigen geltenden aufsichtsrechtlichen Vorschriften des Drittstaats.

Ist der Anzeigepflichtige ein Staatsfonds, so sind den Anzeigen folgende Unterlagen und Erklärungen beizufügen (§ 8a Abs. 2 InhKontrollV):

1. Angaben mit der genauen Bezeichnung des Ministeriums oder der Regierungsabteilung, das bzw. die für die Festlegung der Anlagepolitik des Fonds zuständig ist,

2. Einzelheiten zur Anlagepolitik und zu sämtlichen Anlagebeschränkungen,

3. der Name und die Funktionsbezeichnung der Personen, die die Anlageentscheidungen für den Fonds treffen, und

4. Einzelheiten zu dem Einfluss, den das Ministerium oder die Regierungsabteilung nach Nr. 1 auf das Tagesgeschäft des Fonds und das Zielunternehmen ausübt.

Ist der Anzeigepflichtige ein Private-Equity-Fonds oder ein Hedgefonds, so sind den Anzeigen folgende Unterlagen und Erklärungen beizufügen (§ 8a Abs. 3 InhKontrollV):

1. eine detaillierte Beschreibung der Wertentwicklung bedeutender Beteiligungen an Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten, Versicherungsunternehmen oder Pensionsfonds, die der Anzeigepflichtige früher erworben hat,

2. Einzelheiten zur Anlagepolitik und zu sämtlichen Anlagebeschränkungen einschließlich Einzelheiten zur Überwachung der Investitionen,

3. Faktoren, die ihm als Grundlage für die Anlageentscheidung in Bezug auf das Zielunternehmen dienen, und Faktoren, die zur Änderung seiner Erfolgsstrategie führen würden,

4. seine Entscheidungsstrukturen einschließlich der Namen und Funktionsbezeichnungen der Personen, die die Anlageentscheidungen treffen, und

5. eine detaillierte Beschreibung seiner Verfahren zur Bekämpfung von Geldwäsche einschließlich des hierfür geltenden rechtlichen Rahmens.

Darüber hinaus unterliegen Anzeigepflichtige, durch den ebenfalls neu gefassten § 9 InhKontrollV, erweiterten Angaben zur Zuverlässigkeit.

Neu aufgenommen wurden auch Regelungen zu Auswirkungen der Gruppenstruktur auf die Aufsicht vgl. (§ 11a InhKontrollV). Hierdurch ist einer Anzeige zukünftig eine Analyse des Umfangs der Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis beizufügen. Dabei sind auch Angaben dazu zu machen, welche Unternehmen der Gruppe nach dem Erwerb oder der Erhöhung unter den Anwendungsbereich der Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis fallen würden oder fallen und auf welchen Ebenen innerhalb der Gruppe diese Beaufsichtigung auf konsolidierter oder auf unterkonsolidierter Basis erfolgen würde oder erfolgt.

Erleichterungen durch die neue InhKontrollV

Neben den oben dargestellten Verschärfungen, ergeben sich aufgrund der Gesetzesänderung für Anzeigepflichtige auch Erleichterungen, wie etwa aus § 16 InhKontrollV. Ein Anzeigepflichtiger muss nach neuer Rechtslage Unterlagen und Erklärungen nicht erneut einreichen, die er innerhalb der letzten zwei Jahre vor der aktuellen Anzeige mit einer Anzeige eingereicht hat, es sei denn, die in den Unterlagen und Erklärungen enthaltenen Angaben treffen nicht mehr zu (§ 16 Abs. 1 InhKontrollV). Diese Frist lag bislang bei nur einem Jahr.

Eine weitere Neuerung ergibt sich bei der Anzeige von Anzeigepflichtigen, die konzernangehörig sind. Diese müssen ihrer Anzeige in Zukunft keinen Geschäftsplan mehr beifügen, wenn sie am Zielunternehmen nur indirekt beteiligt sind und nicht an der Konzernspitze stehen. Sofern es sich in bei dem Zielunternehmen in diesem Fall um ein Finanzdienstleistungsinstitut handelt, welches ausschließlich Factoring und Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 und Nr. 10 KWG) erbringt, sieht § 16 Abs. 12 InhKontrollV sogar einen kompletten Verzicht auch auf sonstige Erklärungen und Unterlagen vor.

Zusammenfassung und Ausblick

Die geänderte InhKontrollV dehnt den Umfang der von den Anzeigepflichtigen einzureichenden Unterlagen und Erklärungen insgesamt aus, beinhaltet aber gleichzeitig teilweise Erleichterungen für Anzeigepflichtige. Besonders positiv zu bewerten ist etwa die verlängerte Möglichkeit auf bereits bei der Aufsicht eigereichte Unterlagen zu verweisen. Insbesondere für Anzeigepflichtige aus Drittstaaten, Staatsfonds sowie Private-Equity- und Hedgefonds bringt die Neuregelung jedoch auch zusätzliche Vorgaben. Es bleibt alles in allem jedoch weiterhin mühsam.

BaFin einigt sich mit Verbänden auf eine großzügigere Anwendung des Konzernprivilegs im Zahlungsdiensterecht

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring

Seit November 2017 herrschte Unmut in der Branche der Zahlungsdienstleister. Die BaFin hat in dem im November 2017 geänderten Merkblatt zum ZAG das Konzernprivileg eng ausgelegt. Das Konzernprivileg ist in § 2 Abs. 1 Nr. 13 ZAG geregelt, danach gelten Zahlungsvorgänge und damit verbundene Dienste innerhalb eines Konzerns nicht als Zahlungsdienste und bedürfen damit keiner Erlaubnis der BaFin. In dem Merkblatt zum ZAG erläutert die BaFin

„Die ZAG-Bereichsausnahme, „Konzernprivileg“ ist ihrem Wortlaut entsprechend eng dahingehend auszulegen, dass von ihr ausschließlich Zahlungsvorgänge erfasst werden, bei denen sowohl der Zahler als auch der Zahlungsempfänger derselben Konzerngruppe angehören. Zahlungsvorgänge „in den Konzern hinein“ oder „aus dem Konzern heraus“ finden im Wortlaut der Vorschrift keine Stütze und sind von der Bereichsausnahme daher nicht erfasst.“

Übernimmt also ein Konzernunternehmen für alle anderen Konzernunternehmen zentral das Forderungsmanagement, um z.B. Lieferanten oder andere Dienstleistungen zu bezahlen, findet nach der Auslegung der BaFin im oben zitierten Merkblatt das Konzernprivileg keine Anwendung. Denn die Lieferanten und Dienstleister stehen in der Regel außerhalb des Konzerns und die Zahlungstätigkeit qualifiziert als Zahlungsdienst. Ein zentrales Cash-Management im Konzern unterliegt damit der Erlaubnispflicht nach dem ZAG. Allein das Zurverfügungstellen der technischen Infrastruktur für Zahlungsvorgänge für alle Konzernunternehmen wäre dann noch erlaubnisfrei. Erlaubnisfrei ist auch, wenn jedes Unternehmen seine eigenen Rechnungen selbst bezahlt.

Diese enge Auslegung des Konzernprivilegs durch die BaFin war eine Abkehr von der bis dahin geltenden Verwaltungspraxis, wonach eine konzerninterne Servicegesellschaft Lieferanten für andere Konzernunternehmen zentral und erlaubnisfrei bezahlen konnte.

Das Merkblatt der BaFin zum ZAG ist bislang noch nicht geändert worden und hat weiterhin den Stand von November 2017. Aber Neuigkeiten verbreiten sich schnell. Der Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. (BDI) hat am 7. August 2018 berichtet, dass nach langen und konstruktiven Gesprächen des BDI, des Verbands Deutscher Treasurer e.V. und weiterer Verbände mit der BaFin ein Durchbruch beim Konzernprivileg erzielt wurde. Innerhalb einer Unternehmensgruppe ist der zentrale Zahlungsverkehr durch eine Gesellschaft für den gesamten Konzern nun weiterhin möglich. Voraussetzung hierfür sind vier Kriterien, die Transparenz und interne Kontrollen der Zahlungssysteme sichern:

  1. Für die Dienstleistungen, die im Rahmen von gruppeninternen/-externen Zahlungsvorgängen und damit verbundenen Diensten erbracht werden, schließt das Unternehmen mit den betroffenen gruppenangehörigen Gesellschaften entsprechende Verträge
  2. Um die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der vorgenommenen Transaktionen jederzeit zu gewährleisten, dokumentiert das Unternehmen alle Zahlungsvorgänge.
  3. Zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen im Zahlungsverkehr (insbesondere dem Außenwirtschaftsrecht) erstellt das Unternehmen für die betroffenen Gesellschaften einheitlich geltende Richtlinien/Vorgaben und setzt entsprechende Prozesse und Systeme Dies gilt insbesondere für Maßnahmen zur Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, ohne jedoch hierauf beschränkt zu sein.
  4. Die Einhaltung dieser Richtlinien/Vorgaben wird im Rahmen der internen Kontrollsysteme/Compliance, für Dritte nachvollziehbar, regelmäßig durch geeignete System- und Prozessprüfungen des Unternehmens überprüft. Sich aus diesen Prüfungen ergebende Abweichungen und Unregelmäßigkeiten werden durch angemessene Prozesse adressiert und nachhaltig behoben.

Die vereinbarten Anforderungen klingen umsetzbar und stehen im Einklang mit Erwägungsgrund 17 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (PSD2). Denn schon in der PSD2 ist angelegt, dass der Einzug von Zahlungsaufträgen im Namen der Gruppe durch ein Mutterunternehmen oder sein Tochterunternehmen für die Weiterleitung an einen Zahlungsdienstleister nicht als Zahlungsdienst im Sinne der Richtlinie gelten soll.

Es ist nun zu erwarten, dass die BaFin im Nachgang an die Verhandlungen mit den Verbänden das Merkblatt zum ZAG entsprechend anpasst, um Rechtssicherheit zu schaffen und ihre neue Verwaltungspraxis dem gesamten Markt bekannt zu geben.