Institute und Risikoträger aufgepasst – die DelVO 2021/923 hat es in sich

Die sog. Risikoträger eines Instituts unterliegen Vergütungsbeschränkungen. Das ist nicht neu, schon im KWG ist festgelegt, dass Boni bei Risikoträgern in der Regel nur 200% der fixen Vergütung betragen dürfen.

Seit dem 27. Juni 2021 gibt es nun eine neue Rechtslage, die etwas unübersichtlich daherkommt. Seit der Umsetzung des Risikoreduzierungsgesetzes zum 29. Dezember 2020 gilt bereits für alle CRR-Institute eine Pflicht, ihre Risikoträger zu identifizieren. Im Gegensatz zu dem Regime für bedeutende Institute, das bisher in der DelVO 604/2014 geregelt war, traf die CRR-Institute aber nur ein Risikoträgeridentifizierungsregime „light“. Als Risikoträger galten Geschäftsleiter, Aufsichtsräte, bestimmte Führungspersonen. Nun gilt seit dem 27. Juni 2021 für alle die DelVO 2021/923 die wir kurz vorstellen möchten.

Was ist neu?

Die DelVO 2021/923 gibt nun allen Instituten qualitative und quantitative Merkmale zur Bestimmung ihrer Risikoträger an die Hand. Anknüpfungspunkt für die qualitativen Merkmale ist der Einfluss des jeweiligen Mitarbeiters auf das Risikoprofil des Instituts. Im Vergleich zu der Regelung des KWG ist die Liste der Risikoträger, die allein aufgrund ihrer Tätigkeit als Risikoträger betrachtet werden, wesentlich länger und weiter. Ab 27. Juni 2021 sind vor allem Mitarbeiter mit Managementzuständigkeiten für wesentliche Geschäftsbereiche oder für Kontrollaufgaben Risikoträger, da diese strategische oder andere grundlegende Entscheidungen treffen können, die sich auf die Geschäftstätigkeiten oder den angewendeten Kontrollrahmen auswirken. Dazu gehören auch Führungspersonen aus dem Bereich Risikomanagement, Compliance und Interne Revision sowie Mitarbeiter, die bei der Entscheidungsfindung wesentlich unterstützen.

Daneben gelten quantitative Merkmale, d.h. alle Mitarbeiter, die mehr als 750.000 EUR verdienen oder deren Verdienst in den oberen 0,3% der Gesamtvergütung des Instituts liegen, gelten ebenfalls als Risikoträger. Diese gesetzliche Vermutung kann ggf. widerlegt werden.

Was ist zu tun?

Bevor ein Institut anfangen kann, seine Risikoträger zu identifizieren, sollte eine Evaluation erfolgen, die folgende Punkte abdeckt:

  • Was ist das Risikoprofil der wesentlichen Geschäftsbereiche?
  • Wie ist das interne Kapital zur Absicherung der Risiken verteilt?
  • Was sind die Risikogrenzen des wesentlichen Geschäftsbereiche?
  • Was sind die Risiko- und Leistungsindikatoren zur Ermittlung, Steuerung und Überwachung der Risiken der wesentlichen Geschäftsbereiche?
  • Welche Leistungskriterien liegen der variablen Vergütung jeweils zugrunde?
  • Was sind die Pflichten und Befugnisse der einzelnen Mitarbeiter?

Sobald sich das Institut darüber im Klaren ist, welcher Mitarbeiter welches Risikoprofil hat, müssen in einem zweiten Schritt die Risikoträger jeweils identifiziert werden. Das alles ist zu dokumentieren. In einem dritten Schritt wäre dann zu prüfen, ob die Vergütungsbeschränkungen hinsichtlich der variablen Vergütung dieser Risikoträger eingehalten werden oder ob es arbeitsvertragliche Anpassungen geben muss.

Fazit

Grundsätzlich gilt auch hier der Proportionalitätsgrundsatz, so dass die Anzahl und Einordnung einzelnen Mitarbeiter von Institut zu Institut variieren kann. Die BaFin hat bereits angekündigt, dass die Institutsvergütungsverordnung und die Erläuterungen dazu noch angepasst werden müssen, was voraussichtlich nicht vor Q4 2021 erfolgen wird. Auch das KWG muss noch entsprechend angepasst werden. Das gibt den Instituten noch einen Spielraum zur Umsetzung der neuen Verordnung. Die Identifizierung der vorhandenen Risikoträger sowie die ggf. erforderliche Anpassung der Arbeitsverträge ist aber ohnehin nicht von heute auf morgen zu leisten.

Update: Fit and Proper Anforderungen an Geschäftsleiter

Anfang Juli haben die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – „ESMA“) und die Europäische Bankaufsichtsbehörde (European Banking Authority – „EBA“) ihre überarbeiteten Joint Guidelines zu den Geeignetheitsanforderungen and Geschäftsleiter veröffentlicht. Wir geben dazu ein kurzes Update.

Was ist der Hintergrund?

Geschäftsleiter regulierter Institute müssen fachlich geeignet und zuverlässig sein und ihrer Tätigkeit ausreichend Zeit widmen. Die fachliche Eignung setzt voraus, dass die Geschäftsleiter in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung haben. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) hat zuletzt bereits die fachliche Eignung sowohl des einzelnen Geschäftsleiters als auch insbesondere die kollektive fachliche Eignung der Geschäftsführung als solcher in den aufsichtlichen Fokus gerückt. Darüber haben wir bereits hier berichtet.

Was beinhalten die überarbeiteten Joint Guidelines?

Zwei Punkte sind besonders interessant. Zum einen die erforderlichen Kenntnisse von Geschäftsleitern zur Verhinderung von Geldwäsche und zum anderen die geschlechterausgewogene Besetzung von Geschäftsleiterpositionen.

Kenntnisse zur Verhinderung von Geldwäsche

Die Joint Guidelines stellen klar, dass Kenntnisse im Bereich der Verhinderung von Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung Bestandteil der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern sind. Ausreichende fachliche Eignung und Kenntnisse der Geschäftsleiterin, die für die Umsetzung und Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften verantwortlich ist, schließt ausdrücklich die Identifizierung, das Management und die Minderung von Geldwäscherisiken und des Risikos der Terrorismusfinanzierung mit ein. Kenntnisse im Bereich der Geldwäsche sind auch für die kollektive fachliche Eignung der Geschäftsführung erforderlich. Diese können etwa durch entsprechende Schulungen sichergestellt werden. Diejenige Geschäftsleiterin aber, die die Umsetzung geldwäscherechtlicher Anforderungen verantwortet, bedarf hier vertiefter Kenntnisse.

Geschlechterausgewogene Besetzung

Zudem stellen die Joint Guidelines klar, dass Institute zum einen eine Policy aufgesetzt und implementieren haben sollten, die Diversität in der Geschäftsführung fördert, um eine möglichst große Vielfalt in deren Besetzung zu erreichen. Zum anderen sollten Institute auch ganz konkret eine angemessene Vertretung aller Geschlechter im Leitungsorgan anstreben und sicherstellen, dass bei der Auswahl der Mitglieder des Leitungsorgans das Prinzip der Chancengleichheit beachtet wird. Hierbei handelt es sich aber (noch) nicht um zwingende Regelungen, sondern um „Sollvorschriften“.

Allerdings hat die EZB passend dazu in einem jüngst veröffentlichten Leitartikel ausdrücklich betont, dass sie zukünftig genau prüfen wird, welche Fortschritte Banken beim Thema Diversität machen. Dabei werden auch Informationen darüber eingeholt werden, ob interne Diversitätsziele festgelegt wurden und ob diese Ziele erreicht wurden. Wenn diese internen Ziele verfehlt wurden, wird die EZB Maßnahmen zur Beseitigung von Ungleichgewichten in der Besetzung der Geschäftsleitung empfehlen. Außerdem werden die Banken zukünftig auf etwaige Mängel im Rahmen des jährlichen aufsichtlichen Bewertungs- und Überprüfungsprozesses hingewiesen werden. Die EZB betont, dass bei Nichteinhaltung interner Diversitätsziele verpflichtende Regelungen möglich sind.

Was bleibt mitzunehmen?

Das Thema Geldwäsche scheint ein aufsichtlicher Dauerbrenner zu werden. Institute sollten sicherstellen, dass ihre Geschäftsleiter hier über ausreichend Kenntnisse und Erfahrung verfügen. Darüber hinaus ist das Thema Geschlechterausgewogenheit nun auch endgültig auf höchster regulatorischer Ebene angekommen. Institute sollten mit gutem Beispiel vorangehen und eine ausgewogene Besetzung ihrer Geschäftsleitung nicht nur anstreben, sondern auch tatsächlich umsetzen.

Langsam wird es ernst: Die neue Mantelverordnung zum Wertpapierinstitutsgesetz

In wenigen Wochen, nämlich am 26. Juni 2021, wird das neue Wertpapierinstitutsgesetz („WpIG“) in Kraft treten. Durch das WpIG wurde ein eigenes Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen geschaffen und sog. kleine und mittlere Wertpapierinstitute aus dem Aufsichtsregime des Kreditwesengesetzes („KWG“) herausgelöst. Letzteres wird in Zukunft nur noch für bankenähnliche, sog. große Wertpapierfirmen, gelten. Das neue WpIG haben wir bereits hier und hier ausführlich vorgestellt.

Anfang Mai diesen Jahres hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) ihre Konsultation zur Mantelverordnung zum WpIG veröffentlicht. Darin hat sie Entwürfe der

  • Wertpapierinstituts-Prüfungsberichtsverordnung („WpI-PrüfbV),
  • Wertpapierinstituts-Vergütungsverordnung („WpI-VergV“),
  • Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung („WpI-IKV“) und der
  • Wertpapierinstituts-Anzeigenverordnung („WpI-AnzV“)

zur Ergänzung und Vervollständigung des neuen Aufsichtsregimes des WpIG veröffentlicht. Bis Ende Mai konnten Stellungnahmen dazu abgegeben werden. Im Folgenden stellen wir die einzelnen Verordnungen im Überblick vor.

Die Wertpapierinstituts-Prüfungsberichtsverordnung

Die WpI-PrüfbV regelt den Gegenstand und den Zeitpunkt der Prüfung des externen Wirtschaftsprüfers, denen sich die verpflichteten Wertpapierinstitute unterziehen müssen, sowie den Inhalt und die Form der vom externen Prüfer anzufertigenden Prüfungsberichte. Damit werden die §§ 77 ff WpIG konkretisiert. Die WpI-PrüfbV wird nur für kleine und mittlere Wertpapierinstitute gelten. Große Wertpapierinstitute werden weiterhin der nach dem KWG ergangenen Prüfungsverordnung (PrüfbV) unterliegen.

Die Wertpapierinstituts-Vergütungsverordnung

Die WpI-VergV wird die Artikel 30 bis 34 der Richtlinie EU 2019/2034 über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen („IFD“) umsetzen. Inhaltlich orientiert sie sich an der nach dem KWG erlassenen Instituts-Vergütungsverordnung, ist aber in ihrem Umfang deutlich schlanker.

Nach § 3 der WpI-VergV trägt die Geschäftsleitung die Verantwortung für die angemessene Ausgestaltung der Vergütungssysteme. Es werden Kriterien vorgegeben, wann von einer angemessenen Ausgestaltung des Vergütungssystems auszugehen ist (§ 5 WpI-VergV). Die Vergütungsstrategie und die Vergütungssysteme des Wertpapierinstituts müssen auf die Erreichung der Ziele ausgerichtet sein, die in den Geschäfts-und Risikostrategien des Instituts niedergelegt sind (§ 4 WpI-VergV). Damit sollen Fehlanreize verhindert werden. Entsprechend der Instituts-Vergütungsverordnung sind insbesondere auch die Anforderungen an die variable Vergütung detailliert geregelt (§ 6 WpI-VergV). Die Grundsätze zum Vergütungssystem sind vom Institut schriftlich niederzulegen und zu dokumentieren (§ 9 WpI-VergV).

Zudem sieht die WpI-VergV vor, dass das Wertpapierinstitut darauf hinwirkt, dass bestehende Verträge mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die mit den Vorgaben der WpI-VergV nicht vereinbar sind, angepasst werden (§ 12 WpI-VergV). Schließlich werden auch die Aufgaben des Vergütungskontrollausschusses und die Offenlegungspflichten in Bezug auf die Vergütung geregelt (§§ 13, 14 WpI-VergV).

Die WpI-VergV wird nur für mittlere Wertpapierinstitute gelten. Für kleine Wertpapierinstitute sieht das WpIG eine entsprechende Befreiung vor. Große Wertpapierinstitute unterliegen weiterhin der Instituts-Vergütungsverordnung nach dem KWG.

Die Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung

Die WpI-IKV regelt, welche Informationen und Unterlagen bei einer im Rahmen des Erlaubnisverfahrens bzw. sonstigen Inhaberkontrolle eines Wertpapierinstituts bei der BaFin einzureichen sind. Inhaltlich orientiert sie sich an der Inhaberkontrollverordnung des KWG, ist aber wesentlich schlanker, da die Inhaberkontrolle bei Wertpapierfirmen seit einiger Zeit EU-weit einheitlich (Delegierte Verordnung (EU) 2017/1946) geregelt ist; so konkretisiert die WpI-IKV zum Teil (lediglich) die Vorgaben der Delegierten Verordnung (§ 6 WpI-IKV). Die WpI-IKV gilt für kleine, mittlere und große Wertpapierinstitute.

Die Wertpapierinstituts-Anzeigenverordnung

Die WpI-AnzV orientiert sich inhaltlich an der Anzeigeverordnung nach dem KWG (AnzV). Sie konkretisiert die Anzeigepflichten nach §§ 64 ff WpIG und verweist auf entsprechend zu verwendende Formulare, die sich im Anhang der WpI-AnzV befinden. Je nach konkreter Anzeigepflicht ist danach zu unterscheiden, ob z.B. alle Wertpapierinstitute verpflichtet sind (§ 64 WpIG), nur große Wertpapierinstitute (§ 65 WpIG), nur kleine und mittlere Wertpapierinstitute (§ 66 WpIG) oder die Geschäftsleiter eines Wertpapierinstituts (§ 67 WpIG). Die WpI-AnzV gilt deshalb, je noch konkreter Anzeigepflicht, für kleine, mittlere und große Wertpapierinstitute.

Fazit Die Mantelverordnung soll zusammen mit dem WpIG, also am 26. Juni 2021 in Kraft treten. Das neue Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen nimmt damit nun endgültig konkrete Gestalt an. Durch die Mantelverordnung kann das WpIG nunmehr auch gut in der Praxis umgesetzt werden und den Besonderheiten der Wertpapierinstitute bzw. der von ihnen ausgehenden Risiken wird passgenau Rechnung getragen.

Update zur Transparenzverordnung: Level 2-Maßnahmen zu nachhaltigkeitsbezogenen Offenlegungspflichten veröffentlicht

Ab dem 10. März diesen Jahres muss die neue Transparenzverordnung (Sustainable Finance Disclosure Regulation – SFDR) von Finanzmarktteilnehmern und Finanzberatern umgesetzt werden. Anleger, die in nachhaltige Finanzprodukte investieren, sollen zukünftig besser informiert werden. Die SFDR beinhaltet die Pflicht zur Offenlegung der wichtigsten nachteiligen Nachhaltigkeitsauswirkungen von Anlageentscheidungen sowie Transparenzpflichten bzgl. nachhaltigkeitsbezogener Finanzprodukte, die von Finanzmarktteilnehmern und Finanzberatern vertrieben werden. Über das Pflichtenprogramm der SFDR haben wir bereits hier ausführlich berichtet. Für einen schnellen Überblick ist auch die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) jüngst veröffentlichte Übersichtstabelle zur SFDR nützlich.

Anfang Februar diesen Jahres haben die Europäischen Aufsichtsbehörden (European Supervisory Authorities – ESAs, also ESMA EBA und EIOPA) nun ihren finalen Bericht zu den von ihnen erarbeiteten technischen Regulierungsstandards (Regulatory Technical Standards – RTS) veröffentlicht. Darin werden die Anforderungen der SFDR konkretisiert und definiert, welche Inhalte zu ESG-Standards offengelegt werden müssen, mit welcher Methodik dies geschehen soll und wie sie dargestellt werden. Zudem werden zahlreiche Templates bereitgestellt, die von den Marktteilnehmern zur Erfüllung ihrer Transparenzpflichten genutzt werden können; dies sollte die Umsetzung zumindest in Teilen erleichtern.

Die RTS sollen voraussichtlich ab 01. Januar 2022 gelten. Bereits ab dem 10. März sind aber die Transparenzpflichten der SFDR von Finanzmarkteilnehmern und -beratern umzusetzen. Bis zum Inkrafttreten der RTS sollten sich die Unternehmen nach Ansicht der BaFin daher bei der Umsetzung an den RTS orientieren. Zur Ergänzung der Level 2- RTS wird erwartet, dass es von den ESAs wahrscheinlich in Q3/Q4 2021 Level 3-Guidance geben wird. 

Die RTS werden bei der Umsetzung sicher helfen, doch zeigen sie auch deutlich, welche Informationen zu jedem Finanzprodukt in Zukunft zur Verfügung stehen muss. Und das geht weit über die bisherigen Informationen hinaus und erfordert einen hohen Umsetzungsbedarf. In der Praxis wird eine reine Orientierung an den RTS auch alles sein, was die Institute derzeit leisten können.

Passend dazu hat die BaFin Anfang Februar auch einen aktuellen Überblick zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft veröffentlicht Darin beleuchtet sie die aktuellen Entwicklungen beim Thema Nachhaltigkeit auch außerhalb des Finanzsektors und bezieht aktuelle Entwicklungen wie die Coronakrise mit ein.  

Brexit: ein Update

Das Jahr neigt sich dem Ende entgegen, was zugleich das nahende Auslaufen der Brexit Übergangsfrist bedeutet. Bevor wir uns in die Weihnachtspause verabschieden, werfen wir also nochmal einen Blick auf das aktuelle Brexit Geschehen. Neues gibt es zur Nutzung von UK-Ratings sowie zum Vertrieb von UK-Fonds in der EU.

Nutzung von UK-Ratings in der EU

Ende Oktober 2020 hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) ihr Statement vom Oktober 2019 zu den Auswirkungen des Brexit auf UK-Ratingagenturen (Credit Rating Agencies – CRA) aktualisiert. Darin bestätigt die ESMA, dass EU-CRA UK-Ratings übernehmen können und UK-Ratings auf diesem Wege nach Ablauf der Übergangsfrist (weiter) in der EU genutzt werden können.

Nach dem Ablauf der Brexit-Übergangsfrist am 31. Dezember 2020 wird UK aus Sicht der EU zum Drittstaat; Ratingagenturen mit Sitz in UK gelten daher als Drittstaaten-CRA. Die EU-Ratingverordnung (Credit Rating Agencies Regulation – CRA-Verordnung) sieht zwei Möglichkeiten vor, wie Ratings von Drittstaaten-Ratingagenturen in der EU genutzt werden können. Zum einen die sog. Äquivalenz oder Gleichwertigkeit. In diesem Falle erkennt die EU durch einen förmlichen Beschluss die Gleichwertigkeit des UK-Aufsichtsregimes über CRA mit dem europäischen Aufsichtsregime an. Bis dato gibt es allerdings keinen solchen Gleichwertigkeitsbeschluss.

Als zweite Möglichkeit zur Nutzung von UK-Ratings in der EU sieht die CRA-Verordnung die Möglichkeit der Übernahme von UK-Ratings durch eine EU-CRA (sog. Endorsement) vor.

Damit ein Endorsement möglich ist, müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein. Zunächst muss das Drittstaaten-Aufsichtsregime über Ratingagenturen bestimmte Standards erfüllen. Insoweit plant UK mit Ablauf der Brexit-Übergangsfrist am 01. Januar 2021 das Inkrafttreten des UK Statutory Instrument 266 vom 13. Februar 2019. Dies ESMA geht laut ihrer aktuellen Stellungnahme nunmehr zum einen davon aus, dass es zu dem geplanten Inkrafttreten im Januar 2021 kommt und zum anderen, dass das Regelwerk die in der CRA-Verordnung näher bestimmten Standards erfüllt.

Als weitere Voraussetzung bedarf es eines Abkommens zum Austausch von Informationen zwischen der ESMA und der britischen Finanzaufsicht FCA (Memorandum of Understanding – MoU). Dieses MoU wurde bereits rechtzeitig vor Ablauf der Brexit-Übergangsfrist geschlossen und ist hier abrufbar.

Schließlich muss eine EU-CRA die Entscheidung zur Übernahme von UK-Ratings treffen. Die Entscheidungshoheit liegt hier allein bei der jeweiligen EU-Ratingagentur, die ESMA hat darauf keinen Einfluss. Nach derzeitigem Stand hat die überwiegende Mehrheit der UK-Ratingagenturen entsprechende Vorkehrungen getroffen und eine Übernahmevereinbarung mit einer EU-CRA geschlossen. Welche UK-CRA das im Einzelnen sind, kann hier eingesehen werden.

Vertrieb von UK-Fonds in der EU

Ende November diesen Jahres hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mitgeteilt, dass UK-Fonds, die nach dem Ablauf der Übergangsfrist weiterhin in Deutschland vertrieben werden sollen, schon vor Ablauf der Übergangsfrist ihre Vertriebsanzeige einreichen können.

Derzeit gelten UK-Fonds noch als EU-Fonds. Haben sie in UK eine Vertriebserlaubnis erhalten, müssen sie in den anderen Mitgliedstaaten, in denen sie vertrieben werden sollen, keine erneute Vertriebserlaubnis beantragen, sondern zeigen der jeweils zuständigen Behörde einfach die bestehende Erlaubnis aus UK an (sog. EU-Passporting).

Nach dem Ablauf der Brexit Übergangsfrist ist ein EU-Passporting nicht mehr möglich. UK-Fonds gelten dann als Drittstaatenfonds. In jedem EU-Land, in dem ihr Vertrieb weiterhin erfolgen soll, muss dann ein bilaterales Drittstaaten-Vertriebsanzeigeverfahren durchlaufen werden. Damit ein lückenloser Vertrieb möglich ist, erlaubt die BaFin die Durchführung des Drittstaaten-Vertriebsanzeigeverfahren bereits vor Ablauf der Brexit Übergangsfrist, also bevor UK-Fonds tatsächlich als Drittstaatenfonds qualifizieren.

Brexit Abkommen ja, nein, vielleicht?

Mit der aktualisierten Stellungnahme des ESMA und der Mitteilung der BaFin liegt nunmehr Rechtssicherheit in weiteren Bausteinen des Finanzmarktrechts vor. Wir dürfen in der Zwischenzeit alle weiterhin gespannt bleiben, ob sich die EU und UK bis zum Ablauf der Übergangsfrist doch noch zusammenraufen und ein Abkommen schließen können. Die Hoffnung stirbt ja bekanntlich zuletzt.

Ein Update zur Auslagerung – Teil 2: Neue BaFin-Befugnisse gegenüber Auslagerungsunternehmen

In Teil 1 der Beitragsreihe haben wir das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG), auch bekannt als Wirecard-Gesetz, bereits vorgestellt. Mit dem FISG sollen, neben einer stärkeren Regulierung der Abschlussprüfung, auch die Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gestärkt werden. Verbesserungsbedarf wird im Bereich der Prüfung von Auslagerungen gesehen. Zukünftig soll die BaFin direkte Einwirkungsmöglichkeiten auf die externen Dienstleister haben.

Neue BaFin-Befugnisse im Überblick

Das FISG sieht dazu Anpassungen in verschiedenen Aufsichtsgesetzen vor: dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) sowie dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die derzeit bestehenden Regelungen richten sich in aller Regel an unmittelbar von der BaFin beaufsichtigte Unternehmen. Durch die Änderungen des FISG soll die BaFin nun unmittelbare Einwirkungsmöglichkeiten auch auf externe Dienstleister erhalten, die nicht ihrer Aufsicht unterliegen. Diese Unternehmen werden der BaFin gegenüber pflichtig, weil sie einen Auslagerungsvertrag mit einem beaufsichtigen Unternehmen schließen wollen oder geschlossen haben oder Aufgaben und Prozesse tatsächlich erbringen. Diese Regelungen gehen über den derzeitigen Auslagerungsstandard der EBA Outsourcing Guidelines hinaus. Gänzlich fremd sind sie dem Aufsichtsrecht allerdings nicht; das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) sieht entsprechende Kompetenzen der BaFin bereits vor.

Im Einzelnen sieht das FISG vor:

  • Unmittelbares Anordnungsrecht gegenüber Auslagerungsunternehmen

Zukünftig soll die BaFin ein allgemeines unmittelbares Anordnungsrecht gegenüber Auslagerungsunternehmen haben, um die Einhaltung aufsichtsrechtlicher Regelungen sicherzustellen. Entsprechende Regelungen werden sich in § 25b Abs. 4a KWG, § 88 Abs. 2a WpHG, § 26 Abs. 3a ZAG und § 36 Abs. 5a KAGB finden. Zudem sind spezielle unmittelbare Anordnungsrechte zur Sicherstellung der Einhaltung interner Sicherungsmaßnahmen (§ 25h Abs. 1 bis Abs. 3, Abs. 5 KWG) und der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation (§ 45b Abs. 3 KWG und § 27 Abs. 3 ZAG) vorgesehen.

  • Auskunfts- und Prüfungsrecht gegenüber Auslagerungsunternehmen

Auskunftsrechte über alle Geschäftsangelegenheiten sowie die Vorlage entsprechender Unterlagen bestehen zukünftig auch unmittelbar gegenüber Auslagerungsunternehmen. Zudem sind künftig auch anlasslose Prüfungen gegenüber Auslagerungsunternehmen möglich; dies gilt mit der Einschränkung, dass es sich um eine wesentliche Auslagerung bzw. einer Auslagerung interner Sicherungsmaßnahmen handeln muss. Dazu wird § 44 KWG entsprechend angepasst werden. Das KAGB verweist hinsichtlich der Auskunfts- und Prüfungsrechte der BaFin auf die KWG Regelungen, sodass eine Anpassung des KAGB insoweit nicht erforderlich wird (§ 14 KAGB). Im ZAG ist eine entsprechende Regelung bereits enthalten (§ 19 ZAG).

  • Bußgeldvorschriften

Damit unmittelbar gegenüber Auslagerungsunternehmen erlassene Anordnung auch durchsetzbar sind, sind Zuwiderhandlungen bußgeldbewehrt; entsprechende Ergänzungen werden in § 56 KWG, § 64 ZAG und § 340 KAGB vorgenommen werden.

Die Befugnisse der BaFin gegenüber Auslagerungsunternehmen werden durch eine Reihe weiterer Regelungen flankiert, die auch der Umsetzung der EBA Outsourcing Guidelines dienen. So wird eine einheitliche Definition eines Auslagerungsunternehmens eingeführt. Zudem wird z.B. die Verpflichtung zur Anzeige der Absicht einer wesentlichen Auslagerung, des Vollzug einer nicht wesentlichen Auslagerung sowie von wesentlichen Änderungen im Rahmen bestehender Auslagerungsvereinbarungen geregelt. Auch die Führung eines Auslagerungsregisters sowie die  Anforderungen, die bei einer Auslagerung auf ein Unternehmen in einem Drittstaat einzuhalten sind, werden umgesetzt. 

Fazit

Auslagerungsfragen sind in der Praxis stets ein relevantes Thema. Durch die geplanten Änderungen des FISG werden einerseits die Gesetzesänderungen vorgenommen, die zur Umsetzung der EBA Outsourcing Guidelines erforderlich sind. Darüber hinaus wird die BaFin durch die unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeiten auf Auslagerungsunternehmen, die selbst nicht ihrer Aufsicht unterliegen, gestärkt.  Umgehungen aufsichtsrechtlicher Anforderungen soll damit ein Riegel vorgeschoben werden.

Konsultation zur neuen BAIT veröffentlicht

Am 26. Oktober 2020 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) den Entwurf einer Neufassung des Rundschreibens 10/2017 (BA) – Bankaufsichtliche Anforderungen an die IT (BAIT) zur Konsultation veröffentlicht. Stellungnahmen zur Konsultation können bis Ende November bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank abgegeben werden.

Der Entwurf der neuen BAIT setzt aktuelle Vorgaben der Europäischen Bankaufsichtsbehörde (European Banking Authority – EBA) um.  Konkret werden die Leitlinien der EBA zu ICT Risk (Guidelines on Information and Communication Technology and Security Risk Management ICT Guidelines) umgesetzt. Dieser Beitrag stellt die wesentlichen Neuerungen der BAIT aufgrund der Umsetzung der ICT Guidelines im Überblick vor.

Kurz erklärt: die BAIT und ihr Zusammenspiel mit der MaRisk

In der europäischen Bankenrichtlinie (CRD IV) sind allgemeine Regelungen zur Unternehmensführung und Organisationsstruktur von Instituten festlegt. Diese Regelungen werden in Deutschland insbesondere durch § 25a des Kreditwesengesetz (KWG) umgesetzt. Die MaRisk konkretisiert die Anforderungen des KWG an die Ausgestaltung des Riskmanagements und gibt somit einen qualitativen Rahmen für die praktische Umsetzung der genannten Regelungen vor. Auch die MaRisk wurde jüngst überarbeitet und an aktuelle europäische Vorgaben angepasst; darüber haben wir bereits hier berichtet. Die BAIT ergänzen und konkretisieren die Vorgaben der MaRisk und geben einen praxisnahen Rahmen für die technisch-organisatorische Ausstattung der Institute, insbesondere für das Management der IT-Ressourcen und das IT-Risikomanagement vor. Durch die Umsetzung der ICT Guidelines wurden die BAIT um zwei neue Kapital zu der operativen Informationssicherheit und zum IT-Notfallmanagement ergänzt, deren wesentlichen Inhalt wir nachfolgend näher betrachten.

Operative Informationssicherheit

Institute müssen für IT-Risiken angemessene Überwachungs- und Steuerungsprozesse einrichten, die insbesondere die Festlegung von IT-Risikokriterien, die Identifikation von IT-Risiken, die Festlegung des Schutzbedarfs, daraus abgeleitete Schutzmaßnahmen für den IT-Betrieb sowie die Festlegung entsprechender Maßnahmen zur Risikobehandlung und -minderung umfassen. Damit soll der operative Geschäftsbetrieb jederzeit sicher und reibungslos aufrecht erhalten werden können. Nach der BAIT müssen Institute deshalb

  • operative Informationssicherheitsmaßnahmen und Prozesse implementieren; diese müssen z.B. ein Schwachstellenmanagement und die Verschlüsselung von Daten berücksichtigen,
  • Regeln zur Identifizierung sicherheitsrelevanter Ereignisse definieren, z.B. die Erkennung vermehrter nicht autorisierter Zugriffsversuche,
  • sicherheitsrelevante Ereignisse zeitnah analysieren und auf diese angemessen reagieren; dazu kann die Einrichtung einer ständig besetzten zentralen Stelle, z.B. in Form eines Security Operation Centers, erforderlich sein,
  • IT-Sicherheitssysteme regelmäßig überprüfen, wobei sich Turnus, Art und Umfang der Überprüfung am Schutzbedarf und der möglichen Angriffsflächen des IT-Systems orientieren müssen.

IT-Notfallmanagement

Allgemeine Anforderungen an das Notfallmanagement von Instituten finden sich in der MaRisk (AT 7.3.). Die Vorgaben der BAIT konkretisieren diese und formulieren spezielle Vorgaben für das IT-Notfallmanagement. In diesem Zusammenhang müssen Institute

  • auf Basis der Ziele des allgemeinen Notfallmanagements auch die Ziele und Rahmenbedingungen des IT-Notfallmanagements festlegen,
  • IT-Notfallpläne erstellen, die Wiederanlauf-, Notbetriebs-, und Wiederherstellungspläne sowie zu berücksichtigende Abhängigkeiten z.B. von externen IT-Dienstleistern, berücksichtigen,
  • ihre IT-Notfallpläne durch mindestens jährliche IT-Notfalltests überprüfen; zu diesem Zweck ist ein IT-Testkonzept zu entwickeln,
  • nachweisen können, dass bei Ausfall eines Rechenzentrums die zeitkritischen Aktivitäten und Prozesse von einem anderen Rechenzentrum für eine angemessene Zeit erbracht werden können.

Ausblick ZAIT und Fazit

Die BAIT soll zukünftig zudem um ein Kapitel „Kundenbeziehungen mit Zahlungsdienstnutzern“ ergänzt werden, das sich eigens an Institute richten wird, die Zahlungsdienste im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) erbringen. Die Inhalte dieses Kapitels werden im Rahmen der Konsultation des Rundschreibens „Zahlungsdiensteaufsichtliche Anforderungen an die IT“ (ZAIT) konsultiert und anschließend in die finale Fassung der BAIT einfließen.

Mit der nun zur Konsultation gestellten BAIT Novelle finden die europäische Vorgaben der ICT Guidelines nun auch endlich Einzug in die nationalen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zum (IT-) Risikomanagement. Institute erhalten damit wertvolle Guidance zur praktischen Umsetzung der europäischen Vorgaben und der Erwartungshaltung der BaFin. Erfahrungsgemäß ergeben sich im Rahmen der Konsultation kaum wesentliche Änderungen, sodass Institute sich bereits jetzt auf die neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen einstellen können.

Konsultation zur MaRisk Novelle veröffentlicht

Am 26. Oktober 2020 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) den Entwurf einer Neufassung des Rundschreibens 09/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) zur Konsultation veröffentlicht. Stellungnahmen zur Konsultation können bis Anfang Dezember bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank abgegeben werden.

Der Entwurf der neuen MaRisk setzt aktuelle europäische Vorgaben der Europäischen Bankaufsichtsbehörde (European Banking Authority – EBA) um.  Konkret werden die Leitlinien der EBA zu notleidenden und gestundeten Risikopositionen (Guidelines on management of non-performing and forborne exposuresNPL Guidelines), zu Auslagerungen (Guidelines on outsourcing arrangements Outsourcing Guidelines) und zu ICT Risk (Guidelines on Information and Communication Technology and Security Risk Management ICT Guidelines) umgesetzt. Dieser Beitrag stellt die wesentlichen Änderungen und Ergänzungen der MaRisk aufgrund der Umsetzung der NPL, der Outsourcing sowie der ICT Guidelines im Überblick vor.

Kurz erklärt: die MaRisk

In der europäischen Bankenrichtlinie (CRD IV) sind allgemeine Regelungen zur Unternehmensführung und Organisationsstruktur von Instituten festlegt. Diese Regelungen werden in Deutschland insbesondere durch § 25a des Kreditwesengesetz (KWG) umgesetzt. Die MaRisk konkretisiert die Anforderungen des KWG an die Ausgestaltung des Riskmanagements und gibt somit einen qualitativen Rahmen für die praktische Umsetzung der genannten Regelungen vor.

Umsetzung der NPL Guidelines

Die NPL Guidelines geben vor, wie notleidende und gestundete Risikopositionen von Instituten im Rahmen des Riskmanagements zu berücksichtigen sind. Institute sollten über einen angemessenen Rahmen zur Identifizierung, Messung, Verwaltung, Überwachung und Reduzierung von notleidenden Risikopositionen verfügen. Je mehr notleidende Risikopositionen ein Institut hat, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich zu erfüllen.

Deshalb ist zu unterscheiden: Einige Vorgaben gelten nur für solche Institute, die eine Quote notleidender Kredite von 5% oder mehr aufweisen (sog. High-NPL-Institute). High-NPL-Institute müssen

  • eine Strategie für notleidende Risikopositionen einführen, um letztlich einen Abbau der notleidenden Risikopositionen vornehmen zu können (AT 4.2 MaRisk),
  • besondere Anforderungen an die Risikocontrolling-Funktion erfüllen, indem z.B. NPE-bezogene Risiken (non-performing-exposures) überwacht und Auswirkungen auf die Eigenkapitalanforderungen berücksichtigt werden (AT 4.4 MaRisk).
  • Problemkredite sind anhand festgelegter Kriterien an eine Abwicklungs-. bzw. Sanierungseinheit des Instituts zu übergeben; nunmehr sind spezialisierte Abwicklungseinheiten (sog. NPE-Workout Units) einzurichten; (BTO 1.2 MaRisk),
  • in den Risikoberichten der Risikocontrolling-Funktion ist eine gesonderte Darstellung von notleidenden und gestundeten Risikopositionen aufnehmen (BT 3.2 MaRisk).

Zudem setzt die MaRisk Vorgaben der NPL Guidelines um, die nicht nur auf High-NPL-Institute, sondern auf alle Institute anwendbar sind. Neu sind dabei umfassende Vorgaben zur sog. Forbearance. Erfasst sind jede Art von Zugeständnissen, die zugunsten von Kreditnehmern aufgrund sich abzeichnender oder bereits eingetretener finanzieller Schwierigkeiten gemacht werden. Als anschauliches Beispiel dient die Stundung von Tilgungsraten. Ziel solcher Maßnahmen ist es, dass Risikopositionen nicht notleidend werden, sondern zurückgezahlt werden können.

  • Institute müssen eine Forbearance-Richtlinie entwickeln, die bspw. die Verfahren zur Gewährung von Forbearance-Maßnahmen sowie die Verfahren zur Entscheidungsfindung und eine Beschreibung verfügbarer Forbearance-Maßnahmen enthält (BTO 1.3 MaRisk).
  • Zudem sind Forbearance-Prozesse zu entwickeln, die z.B. Kriterien festzulegen, anhand derer eine Einstufung von Forbearance-Risikopositionen in notleidende Positionen erfolgt (BTO 1.3 MaRisk).

Umsetzung der Outsourcing Guidelines

Die MaRisk Novelle setzt auch die Anforderungen der EBA Outsourcing Guidelines um. Da das bisherige deutsche Auslagerungsrecht (anders als in anderen europäischen Mitgliedstaaten) bereits in weiten Teilen den Vorgaben der EBA Outsourcing Guidelines entspricht, werden vorwiegend Änderungen oder Ergänzungen auf Detailsebene vorgenommen. Gänzlich neue Regelungen gibt es hier wenige. Alle Änderungen und Ergänzungen werden unter AT 9 MaRisk vorgenommen. Wesentliche Neuerungen bzw. Ergänzungen sind:

  • Bei Auslagerungen an Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedsstaaten ist sicherzustellen, dass eine ggf. erforderliche Erlaubnis zur Erbringung der ausgelagerten Tätigkeit vorliegt. Bei Auslagerung auf ein Drittstaaten-Unternehmen (Brexit!) muss, sofern es sich um eine ausgelagerte Aktivität handelt, die innerhalb des EWR eine Erlaubnis erfordern würde, sichergestellt werden, dass das Auslagerungsunternehmen in dem Drittstaat einer Aufsicht unterliegt und zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden eine entsprechende Kooperationsvereinbarung besteht.
  • Bei wesentlichen Auslagerungen werden zusätzliche konkret erforderliche vertragliche Regelungen, wie z.B. Zugangs- und Kündigungsrechte vorgeschrieben.
  • Es ist ein zentraler Auslagerungsbeauftragter zu benennen; er wird durch ein zentrales Auslagerungsmanagement unterstützt.
  • Es ist ein aktuelles Auslagerungsregister mit Informationen über alle Auslagerungsvereinbarungen vorzuhalten. So soll ein Informationsverlust über ausgelagerte Tätigkeiten im Falle personeller Wechsel verhindert werden.

Umsetzung der ICT Guidelines

Aufgrund der EBA ICT Guidelines werden Anforderungen an das Notfallmanagement (AT 7.3 MaRisk) neu gefasst. Institute müssen grundsätzlich auf Notfallsituationen vorbereitet sein und insbesondere Notfallpläne für zeitkritische Aktivitäten und Prozesse vorhalten. Ein aktuelles und anschauliches Beispiel sind die Auswirkungen der Corona-Krise; die Banken schienen mit Standortschließungen aufgrund von Lockdown-Maßnahmen grundsätzlich gut umgehen und schnell auf Notfallpläne wie z.B. Split-Operations-Maßnahmen zurückgreifen zu können. Im Einzelnen müssen Institute

  • Eine Risikoanalyse zur Identifikation zeitkritischer Aktivitäten und Prozesse sowie hierfür notweniger IT-Systeme durchführen,
  • ein Notfallkonzept erarbeiten, das darstellt, welche Ersatzlösungen im Notfall zeitnah zur Verfügung stehen und wie eine Rückkehr zum Normalbetrieb verlaufen soll.

Fazit

Mit der nun zur Konsultation gestellten MaRisk Novelle finden zahlreiche europäische Vorgaben nun auch endlich Einzug in die nationalen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zum Risikomanagement. Institute erhalten damit wertvolle Guidance zur praktischen Umsetzung der europäischen Vorgaben und der Erwartungshaltung der BaFin. Erfahrungsgemäß ergeben sich im Rahmen der Konsultation kaum wesentliche Änderungen, sodass Institute sich bereits jetzt auf die neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen einstellen können.

Der Entwurf des neuen WpFG ist da! – Teil 2

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die als europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

Im vorherigen Teil 1 haben wir beleuchtet, wie das WpFG die Struktur des bestehenden Aufsichtsregime verändern wird und welche Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittel für Wertpapierfirmen zukünftig gelten. In diesem Teil 2 werden wir nun die besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen des WpFG an Wertpapierfirmen (sog. Solvenzaufsicht) sowie die diesbezüglichen besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Anforderungen und Aufsichtsbefugnisse zur Solvenz von Wertpapierfirmen

  • Risikotragfähigkeit
    Wertpapierfirmen müssen laufend ihre Risikotragfähigkeit sicherstellen. Das bedeutet, dass sie stets genug Eigenmittel vorhalten müssen, um ihre spezifischen Risiken abzusichern. Um dies überprüfen zu können, müssen sie entsprechende interne Verfahren implementieren, die die bestehenden Risiken und die vorhandenen Eigenmittel stetig abgleichen.
  • Governance
    Das WpFG stellt konkrete Anforderungen an die interne Unternehmensführung von Wertpapierfirmen. Sie müssen klare Organisationsstrukturen und Berichtslinien, ein Risikomanagement und interne Kontrollmechanismen sowie geschlechtsneutrale Vergütungssysteme vorhalten. Eine entsprechende interne Unternehmensstruktur ist der Grundstein für aufsichtsrechtliche Compliance von Wertpapierfirmen.
  • Risikosteuerung
    Die Risikosteuerung ist Teil des Risikomanagements. Wertpapierfirmen müssen Strategien und Verfahren zur Risikosteuerung einrichten, mittels derer eine Identifikation, Beurteilung und Steuerung der Risiken einer Wertpapierfirma gewährleistet wird. Nur wenn die Wertpapierfirma ihre Risiken kennt und steuern kann, kann sie entsprechend agieren, Risiken begrenzen und schlussendlich im Rahmen der Risikotragfähigkeit sicherstellen, dass ausreichend Eigenmittel vorgehalten werden.
  • Vergütungsregelungen
    Das WpFG stellt Anforderungen an das interne Vergütungssystem von Wertpapierfirmen. So muss es bspw. ein angemessenes und transparentes Vergütungssystem für Geschäftsleiter und sonstige leitende Angestellte, wie z.B. dem Leiter der Compliance Funktion, verfügen. Zudem muss ein angemessenes Verhältnis zwischen fixer und variabler Vergütung vorhanden sein.
  • Geschäftsleiter und Aufsichtsorgan im Rahmen des Risikomanagements
    Geschäftsleiter von Wertpapierfirmen tragen die Gesamtverantwortung für die Risikostrategie und den Umgang mit Risiken. Das Aufsichtsorgan der Wertpapierfirma (je nach gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung z.B. der Aufsichtsrat) überwacht die Risikostrategie, die internen Verfahren zum Umgang mit diesen Risiken sowie die Vergütungssystem. Bestimmte „große“ Mittlere Wertpapierfirmen müssen zudem auf Ebene des Aufsichtsorgans einen Risikoausschuss und einen Vergütungskontrollausschuss einrichten. Die Ausschüsse unterstützen das Aufsichtsorgan in seinen jeweiligen Überwachungsfunktionen.
  • Besondere Aufsichtsbefugnisse der BaFin
    Zur Sicherstellung der Solvenz von Wertpapierfirmen werden der BaFin im WpFG besondere Aufsichtsbefugnisse verliehen. Insbesondere kann sie anordnen, dass Wertpapierfirmen zusätzliche Eigenmittel vorhalten, die über die Mindesteigenmittelanforderungen des WpFG hinausgehen. Auch die Zusammensetzung der zusätzlichen Eigenmittel ordnet die BaFin an. Diese Anordnungsbefugnis soll letztlich die Risikotragfähigkeit der Wertpapierfirmen sicherstellen.

Das neue WpFG: Fazit

Durch die Einführung des WpFG wird ein separates Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen geschaffen. Damit wird anerkannt, dass der Tätigkeit von Wertpapierfirmen ein anderes Risikoprofil innewohnt als denen klassischer Banken. Das spiegelt sich insbesondere in den neuen Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittelanforderungen wieder. Zukünftig werden Wertpapierfirmen somit passgenauer als bislang reguliert.

Finanzanlagenvermittler: Das neue Compliance-Regime ist in Kraft

Im letzten halben Jahr gab es viele Diskussionen darüber, wer denn nun künftig die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler erhalten soll: wie bisher die regionalen Gewerbeämter bzw. die Industrie- und Handelskammern oder die BaFin. Ein Gesetzt, das die Aufsicht auf die BaFin überträgt, ist noch nicht verabschiedet, zeichnet sich aber ab. Seit 1. August 2020 gilt eine geänderte Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV), die die Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler dem MiFIDII-Regime annähert. Wir hatten bereits früher dazu berichtet hier.

Die Neuerungen im Überblick

In § 11a FinVermV regelt den Umgang mit Interessenskonflikten. Bislang gab es nur eine Hinweispflicht gegenüber den beratenen Kunden, wenn ein Interessenskonflikt seitens des Vermittlers vorlag. Nun gibt es neue Vorgaben zur Vermeidung, zum Umgang und zur Offenlegung von Interessenskonflikten, die denen des WpHG, das für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler gilt, angeglichen sind. Interessenskonflikte müssen nun zuerst durch geeignete Maßnahmen vermieden werden. Sollte das im Einzelfall nicht gehen, müssen weitere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Beeinträchtigung der Anlagerinteressen vermeidet. Und erst wenn die Maßnahmen insgesamt nicht ausreichen, sind die Interessenskonflikte dem Anleger gegenüber offenzulegen. Mit dieser Regelung Hand in Hand geht die allgemeine Verhaltenspflicht des § 11 FinVermV, wonach der Finanzanlagenvermittler verpflichtet ist, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im bestmöglichen Interesse des Anlegers auszuüben.

Eine weitere Neuregelung betrifft die Vergütung. Bislang gab es für Finanzanlagevermittler keine Vorgaben zur Ausgestaltung der Vergütung. § 11a Abs. 3 FinVermV sieht nun eine solche Regelung vor. Danach müssen Finanzanlagevermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Grundsätze und Praktiken festlegen und umsetzten, um sicherzustellen, dass durch die Vergütungspolitik keine Interessenskonflikte der Berater gegenüber den Kunden entstehen oder gefördert werden. Im Ergebnis müssen künftig variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien orientiert sein, um Anlegerinteressen Priorität einräumen zu können.

Zuwendungen etwa in Form von Abschluss-, Vertriebs- oder Bestandsprovisionen sind in den Vertriebsketten für Fondsanteile gängige Praxis. § 17 FinVermV verlangt, dass weiterhin Zuwendungen gegenüber den Anlegern offengelegt werden, neu ist, dass ausdrücklich normiert ist, dass Zuwendungen nur dann angenommen werden dürfen, wenn sie nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken und Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Prüfung, ob eine Anlageempfehlung für den Kunden geeignet ist, erfolgt nun nach § 16 FinVermV mit einem Verweis auf Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO. Die Geeignetheitsprüfung ist also nun spezifiziert. So gelten etwa über die Verweise nun auch die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach MiFID II für Finanzanlagenvermittler. Der Finanzanlagenvermittler hat also nun im Rahmen der Anlageberatung vom Anleger alle Informationen (1) über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf bestimmte Arten von Finanzanlagen, (2) über die finanziellen Verhältnisse des Anlegers, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und (3) über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine Finanzanlage empfehlen zu können, die für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht. Sofern eine Anlage nicht geeignet ist, darf sie nicht empfohlen werden. Sofern der Vermittler die erforderlichen Informationen nicht erlangt, darf er dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Mit der neuen erweiterten Pflicht zur Geeignetheitsprüfung geht einher, dass das bisherige Beratungsprotokoll durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt wird (§ 18 FinVermV).

Schließlich trifft aus Beweissicherungsgründen nun nach § 18a FinVermV auch die Finanzanlagenvermittler die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Persönliche Gespräche sind auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Damit trifft nun auch die Finanzanlagenvermittler, was der Markt seit MiFID II bereits umgesetzt hat.

Ausblick

Die FinVermV soll künftig in das WpHG integriert werden und es soll einen neuen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister ebenfalls im WpHG geben. Die Regelung in der GewO würde damit entfallen.

Eine hohe Anzahl der Finanzanlagenvermittler verfügen gleichzeitig über eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler. Sollte die Aufsicht der BaFin über die Finanzanlagenvermittler kommen, würde das für die Vermittler mit doppelter Erlaubnis eine doppelte Beaufsichtigung bedeuten, nämlich einerseits für die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler durch die BaFin und andererseits als Versicherungsvermittler weiterhin durch die regionalen Gewerbeämter bzw. Industrie- und Handelskammern.