Die Europäische Kommission veröffentlicht Q&As zur Offenlegungsverordnung

Am 14. Juli 2021 hat die Europäische Kommission die ersten Antworten zu Fragen, die sich bei der Umsetzung der Offenlegungsverordnung (EU) 2019/2088 ergeben, veröffentlicht. Auch wenn bislang nur sechs Fragen beantwortet wurden, ist die Veröffentlichung der Kommission eine willkommene Hilfe für den Markt.

Anwendungsbereich der Offenlegungsverordnung

Inhaltlich hat die Kommission bestätigt, dass die Vorgaben der Offenlegungsverordnung auch für registrierte KVGen, die unter die de-minimus-Regelung fallen, gelten. Dasselbe gilt für Anbieter von Fondsprodukten, die unter eine nationale Private Placement Ausnahme fallen, was in Deutschland nicht mehr möglich ist, in anderen EU-Ländern z.T. aber noch geht. Das ist eine konsequente Auslegung der Verordnung, die primär dem Anleger eine informierte Investitionsentscheidung ermöglich soll.

PAI-Statement – comply-or-explain

Weiter erläutert die Kommission, dass bezogen auf die unternehmensseitigen Offenlegungspflichten, die in Art. 4 der Offenlegungsverordnung normiert sind, der comply-or-explain-Grundsatz gilt. Grundsätzlich möchte der europäische Gesetzgeber erreichen, dass Informationen zu nachhaltigen Investitionen und der Nachhaltigkeitsstrategie der Finanzmarktteilnehmer transparent auf der Webseite der Unternehmen dargestellt werden. Sofern ein Finanzmarktteilnehmer Nachhaltigkeitsaspekte nicht berücksichtigt, muss er dezidiert darlegen, weshalb. Das ist ganz klar ein Druckmittel, denn wer will in der heutigen Zeit erklären, weshalb Nachhaltigkeit kein Kriterium bei der Auswahl der Investitionen ist.

Dark Green – Art. 9 Produkte

Ein anderes Thema, das von der Kommission besprochen wird, ist die Frage, ob ein Art. 9-Produkt ausschließlich nachhaltige Investitionen tätigen darf. Nachhaltige Investitionen ist ein feststehender Begriff und definiert in der Offenlegungsverordnung als

eine Investition in eine wirtschaftliche Tätigkeit, die zur Erreichung eines Umweltziels beiträgt, gemessen beispielsweise an Schlüsselindikatoren für Ressourceneffizienz bei der Nutzung von Energie, erneuerbarer Energie, Rohstoffen, Wasser und Boden, für die Abfallerzeugung, und Treibhausgasemissionen oder für die Auswirkungen auf die biologische Vielfalt und die Kreislaufwirtschaft, oder eine Investition in eine wirtschaftliche Tätigkeit, die zur Erreichung eines sozialen Ziels beiträgt, insbesondere eine Investition, die zur Bekämpfung von Ungleichheiten beiträgt oder den sozialen Zusammenhalt, die soziale Integration und die Arbeitsbeziehungen fördert oder eine Investition in Humankapital oder zugunsten wirtschaftlich oder sozial benachteiligter Bevölkerungsgruppen, vorausgesetzt, dass diese Investitionen keines dieser Ziele erheblich beeinträchtigen und die Unternehmen, in die investiert wird, Verfahrensweisen einer guten Unternehmensführung anwenden, insbesondere bei soliden Managementstrukturen, den Beziehungen zu den Arbeitnehmern, der Vergütung von Mitarbeitern sowie der Einhaltung der Steuervorschriften.

Die Kommission stellt klar, dass ein Art. 9-Podukt in Assets und auch underlying Assets investieren muss, die eine nachhaltige Investition im o.g. Sinn darstellen. Allerdings ist für den Hedging- und Liquiditätsanteil dieser Produkte auch ausreichend, wenn diese Anteile nachhaltig im weiteren Sinn sind. Es muss dann in der Dokumentation klargestellt werden, wie diese Anteile, die nicht die harten Kriterien des Art. 9 der Offenlegungsverordnung erfüllen, zusammenspielen und zusammenpassen.

Light Green – Art. 8 Produkte

Es wurde entsprechend auch eine Frage zu Art. 8-Produkten behandelt. Wieviel Nachhaltigkeit muss in einem Art. 8-Produkt enthalten sein, damit es noch ein Art. 8-Produkt ist? Dazu erläutert die Kommission, dass die Grenze, die in Erwägungsgrund 21 der Verordnung erwähnt ist, nämlich dass ein Produkt den ESG-Zielen nicht schaden soll, nicht überschritten werden darf. Eine genaue Vorgabe, wie groß der Anteil der nachhaltigen Assets in einem Art. 8-Produkt sein muss, macht die Kommission nicht.

Umgang mit maßgeschneiderten Portfolien

Ein weiteres Thema, das in den Q&As angesprochen wird, ist der Umgang mit individuellen und maßgeschneiderten Portfolien und wie diese auf der Webseite des Finanzmarktteilnehmers offenzulegen sind. Das ist in der Tat eine wichtige Frage, da in diesen Fällen die Vertraulichkeit der Anleger gewahrt bleiben soll. Die Kommission stellt hierzu zunächst klar, dass sich die Offenlegungsverordnung grundsätzlich auf alle Portfolien bezieht, auch auf individuell zusammengestellte. Sie zieht sich dann aber auf den Hinweis zurück, dass selbstverständlich Datenschutz- und Vertraulichkeitsvorgaben, die es in nationalem Recht geben mag, eingehalten werden müssen. Das bedeutet also, dass auf der Webseite der Finanzmarktteilnehmer nur die Strategien offengelegt werden, nicht aber maßgeschneiderte Produkte. Ein gangbarer Weg wäre hier u.E., beispielhaft ein Standardprodukt darzustellen und dann aufzuzeigen, wie das verändert werden kann entsprechend der (Nachhaltigkeits-)Wünsche des Anlegers.

Weitere Q&As begrüßenswert

Insgesamt sind die ersten Q&As der Kommission begrüßenswert und es bleibt zu hoffen, dass im nächsten halben Jahr der Katalog der Fragen und Antworten noch erweitert werden wird.

Institute und Risikoträger aufgepasst – die DelVO 2021/923 hat es in sich

Die sog. Risikoträger eines Instituts unterliegen Vergütungsbeschränkungen. Das ist nicht neu, schon im KWG ist festgelegt, dass Boni bei Risikoträgern in der Regel nur 200% der fixen Vergütung betragen dürfen.

Seit dem 27. Juni 2021 gibt es nun eine neue Rechtslage, die etwas unübersichtlich daherkommt. Seit der Umsetzung des Risikoreduzierungsgesetzes zum 29. Dezember 2020 gilt bereits für alle CRR-Institute eine Pflicht, ihre Risikoträger zu identifizieren. Im Gegensatz zu dem Regime für bedeutende Institute, das bisher in der DelVO 604/2014 geregelt war, traf die CRR-Institute aber nur ein Risikoträgeridentifizierungsregime „light“. Als Risikoträger galten Geschäftsleiter, Aufsichtsräte, bestimmte Führungspersonen. Nun gilt seit dem 27. Juni 2021 für alle die DelVO 2021/923 die wir kurz vorstellen möchten.

Was ist neu?

Die DelVO 2021/923 gibt nun allen Instituten qualitative und quantitative Merkmale zur Bestimmung ihrer Risikoträger an die Hand. Anknüpfungspunkt für die qualitativen Merkmale ist der Einfluss des jeweiligen Mitarbeiters auf das Risikoprofil des Instituts. Im Vergleich zu der Regelung des KWG ist die Liste der Risikoträger, die allein aufgrund ihrer Tätigkeit als Risikoträger betrachtet werden, wesentlich länger und weiter. Ab 27. Juni 2021 sind vor allem Mitarbeiter mit Managementzuständigkeiten für wesentliche Geschäftsbereiche oder für Kontrollaufgaben Risikoträger, da diese strategische oder andere grundlegende Entscheidungen treffen können, die sich auf die Geschäftstätigkeiten oder den angewendeten Kontrollrahmen auswirken. Dazu gehören auch Führungspersonen aus dem Bereich Risikomanagement, Compliance und Interne Revision sowie Mitarbeiter, die bei der Entscheidungsfindung wesentlich unterstützen.

Daneben gelten quantitative Merkmale, d.h. alle Mitarbeiter, die mehr als 750.000 EUR verdienen oder deren Verdienst in den oberen 0,3% der Gesamtvergütung des Instituts liegen, gelten ebenfalls als Risikoträger. Diese gesetzliche Vermutung kann ggf. widerlegt werden.

Was ist zu tun?

Bevor ein Institut anfangen kann, seine Risikoträger zu identifizieren, sollte eine Evaluation erfolgen, die folgende Punkte abdeckt:

  • Was ist das Risikoprofil der wesentlichen Geschäftsbereiche?
  • Wie ist das interne Kapital zur Absicherung der Risiken verteilt?
  • Was sind die Risikogrenzen des wesentlichen Geschäftsbereiche?
  • Was sind die Risiko- und Leistungsindikatoren zur Ermittlung, Steuerung und Überwachung der Risiken der wesentlichen Geschäftsbereiche?
  • Welche Leistungskriterien liegen der variablen Vergütung jeweils zugrunde?
  • Was sind die Pflichten und Befugnisse der einzelnen Mitarbeiter?

Sobald sich das Institut darüber im Klaren ist, welcher Mitarbeiter welches Risikoprofil hat, müssen in einem zweiten Schritt die Risikoträger jeweils identifiziert werden. Das alles ist zu dokumentieren. In einem dritten Schritt wäre dann zu prüfen, ob die Vergütungsbeschränkungen hinsichtlich der variablen Vergütung dieser Risikoträger eingehalten werden oder ob es arbeitsvertragliche Anpassungen geben muss.

Fazit

Grundsätzlich gilt auch hier der Proportionalitätsgrundsatz, so dass die Anzahl und Einordnung einzelnen Mitarbeiter von Institut zu Institut variieren kann. Die BaFin hat bereits angekündigt, dass die Institutsvergütungsverordnung und die Erläuterungen dazu noch angepasst werden müssen, was voraussichtlich nicht vor Q4 2021 erfolgen wird. Auch das KWG muss noch entsprechend angepasst werden. Das gibt den Instituten noch einen Spielraum zur Umsetzung der neuen Verordnung. Die Identifizierung der vorhandenen Risikoträger sowie die ggf. erforderliche Anpassung der Arbeitsverträge ist aber ohnehin nicht von heute auf morgen zu leisten.

Update: Fit and Proper Anforderungen an Geschäftsleiter

Anfang Juli haben die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – „ESMA“) und die Europäische Bankaufsichtsbehörde (European Banking Authority – „EBA“) ihre überarbeiteten Joint Guidelines zu den Geeignetheitsanforderungen and Geschäftsleiter veröffentlicht. Wir geben dazu ein kurzes Update.

Was ist der Hintergrund?

Geschäftsleiter regulierter Institute müssen fachlich geeignet und zuverlässig sein und ihrer Tätigkeit ausreichend Zeit widmen. Die fachliche Eignung setzt voraus, dass die Geschäftsleiter in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung haben. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) hat zuletzt bereits die fachliche Eignung sowohl des einzelnen Geschäftsleiters als auch insbesondere die kollektive fachliche Eignung der Geschäftsführung als solcher in den aufsichtlichen Fokus gerückt. Darüber haben wir bereits hier berichtet.

Was beinhalten die überarbeiteten Joint Guidelines?

Zwei Punkte sind besonders interessant. Zum einen die erforderlichen Kenntnisse von Geschäftsleitern zur Verhinderung von Geldwäsche und zum anderen die geschlechterausgewogene Besetzung von Geschäftsleiterpositionen.

Kenntnisse zur Verhinderung von Geldwäsche

Die Joint Guidelines stellen klar, dass Kenntnisse im Bereich der Verhinderung von Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung Bestandteil der fachlichen Eignung von Geschäftsleitern sind. Ausreichende fachliche Eignung und Kenntnisse der Geschäftsleiterin, die für die Umsetzung und Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften verantwortlich ist, schließt ausdrücklich die Identifizierung, das Management und die Minderung von Geldwäscherisiken und des Risikos der Terrorismusfinanzierung mit ein. Kenntnisse im Bereich der Geldwäsche sind auch für die kollektive fachliche Eignung der Geschäftsführung erforderlich. Diese können etwa durch entsprechende Schulungen sichergestellt werden. Diejenige Geschäftsleiterin aber, die die Umsetzung geldwäscherechtlicher Anforderungen verantwortet, bedarf hier vertiefter Kenntnisse.

Geschlechterausgewogene Besetzung

Zudem stellen die Joint Guidelines klar, dass Institute zum einen eine Policy aufgesetzt und implementieren haben sollten, die Diversität in der Geschäftsführung fördert, um eine möglichst große Vielfalt in deren Besetzung zu erreichen. Zum anderen sollten Institute auch ganz konkret eine angemessene Vertretung aller Geschlechter im Leitungsorgan anstreben und sicherstellen, dass bei der Auswahl der Mitglieder des Leitungsorgans das Prinzip der Chancengleichheit beachtet wird. Hierbei handelt es sich aber (noch) nicht um zwingende Regelungen, sondern um „Sollvorschriften“.

Allerdings hat die EZB passend dazu in einem jüngst veröffentlichten Leitartikel ausdrücklich betont, dass sie zukünftig genau prüfen wird, welche Fortschritte Banken beim Thema Diversität machen. Dabei werden auch Informationen darüber eingeholt werden, ob interne Diversitätsziele festgelegt wurden und ob diese Ziele erreicht wurden. Wenn diese internen Ziele verfehlt wurden, wird die EZB Maßnahmen zur Beseitigung von Ungleichgewichten in der Besetzung der Geschäftsleitung empfehlen. Außerdem werden die Banken zukünftig auf etwaige Mängel im Rahmen des jährlichen aufsichtlichen Bewertungs- und Überprüfungsprozesses hingewiesen werden. Die EZB betont, dass bei Nichteinhaltung interner Diversitätsziele verpflichtende Regelungen möglich sind.

Was bleibt mitzunehmen?

Das Thema Geldwäsche scheint ein aufsichtlicher Dauerbrenner zu werden. Institute sollten sicherstellen, dass ihre Geschäftsleiter hier über ausreichend Kenntnisse und Erfahrung verfügen. Darüber hinaus ist das Thema Geschlechterausgewogenheit nun auch endgültig auf höchster regulatorischer Ebene angekommen. Institute sollten mit gutem Beispiel vorangehen und eine ausgewogene Besetzung ihrer Geschäftsleitung nicht nur anstreben, sondern auch tatsächlich umsetzen.

Investment based crowdfunding and crypto assets – Challenges ahead

Crowdfunding Regulation

With the aim to overcome existing divergences in national frameworks on crowdfunding, in October 2020 the EU has adopted and published the long awaited final text of the Regulation on crowdfunding service providers (Regulation (EU) 2020/1503), the European Crowdfunding Service Provider Regulation “ECSPR”). The ECSPR provides a level-playing field for crowdfunding platforms in the EU, by introducing a harmonized set of rules that will be enable European crowdfunding service providers (CSPs) to explore the full potential of the EU single market.

The ECSPR covers two main types of practices used by crowdfunding platforms:

  1. Facilitation of granting loans (lending based crowdfunding)
  2. Placement of transferable securities within the meaning of Art. 4 para. 1 Nr. 44 MiFID II and/or instruments admitted for crowdfunding purposes that basically refer to shares in private limited companies that are not subject to restrictions that would effectively prevent them from being transferred (investment based crowdfunding)

Offers of financial instruments, either transferable securities or above-described instruments admitted for crowdfunding purposes under national law, of a single project owner whose total consideration is not exceeding 5.000.000 EUR will be eligible to be treated as crowdfunding offers and thereby will be exempted from more onerous requirements stipulated by EU and national rules on securities prospectus and securities issuing requirements.

The ECSPR will start to apply as of 10 November 2021. Crowdfunding service providers operating already under national regimes are provided with a 12-month transitional period within which they will have to ensure compliance with new rules.

Given that the ECSPR is primarily aimed to regulate crowdfunding service providers, the exact scope of application of the investment based crowdfunding in respective EU Member State can only be assessed based on relevant provisions of national law that implement MiFID II definition of transferable securities and define instruments that may fall under the definition of instruments admitted for crowdfunding purposes.

Investment based crowdfunding with crypto-assets – the new frontier?

In the wake of the ever increasing use of crypto-assets for fund raising, the legitimate question that can be raised is whether the crypto-assets can also be used for the purposes of fund raising in accordance with the new regime on investment based crowdfunding under the ECSPR.

Currently, most EU Member States do not stipulate de jure the possibility of issuing transferable securities via DLT or similar technology. However, majority of supervisory authorities across the EU tend to assess the legal status of each crypto-asset on a case by case basis by assessing its features based on various criteria like the level of standardization, tradability on financial markets etc.

  • Debt securities

In relation to crypto-assets with features of debt financial instruments (bonds, derivatives etc.) most supervisory authorities in the EU have taken pragmatic approach by assessing their legal status on a case by case basis and by treating them in accordance with applicable rules on issuance of financial instruments within the meaning of MiFID II. Nevertheless, there are also certain potential impediments to the issuance of debt transferable securities in tokenized form. These are particularly related to requirements under CSDR (e.g. requirement for transferable securities to be registered with CSD in book-entry form) as well as potential obstacles in national legislation like requirement for transferable securities to be represented in the form of a global certificate in physical form.

  • Equity securities

In addition to above mentioned challenges to tokenization of debt securities, the issuing of equity securities in tokenized form (in their literal meaning) has been prevented in most EU Member States due to open legal questions arising from company law that is barely harmonized at the EU level. Therefore, the possibility of using the new crowdfunding regulatory framework for the issuance and placement of equity based transferable securities depends largely on provisions of company law and securities law at national level. The recently published German Act on Electronic Securities (eWpG), which has for the first time allowed the issuing of securities in Germany in electronic or even crypto-form, is also one good example of how the issuing of tokenized shares can hardly be enabled by amendments of securities legislation. Due to related company law issues, German legislator has decided to make new provisions of eWpG solely applicable to debt instruments and units in investment funds, by leaving companies shares out of the scope of its application for the time being.

  • Reform of the MiFID II definition of financial instruments

With the intention to overcome the regulatory uncertainty around the application of MiFID II framework to crypto assets with features of financial instruments the European Commission has proposed in September 2020 a Directive that shall, among other, amend the MiFID II definition of financial instruments.

The new definition will be covering all types of financial instruments under MiFID II (including transferable securities) issued via DLT or similar technology as well. Due to the fact that MiFID II is a Directive, the revised definition will still need to be implemented into national law and currently significant divergences exist in national definitions of financial instruments across the EU. Last but not least, previously mentioned company law issues that prevent issuance of tokenized shares in many EU Member States and new laws on issuance of crypto-securities that fall short of covering all types of financial instruments in certain Member States (like in Germany) will represent challenges that will still need to be addressed. Until the new regime based on the expanded MIFID II definition becomes operational prospective the issuers of security tokens will still need to rely on national laws and the wide interpretative discretion of national supervisory authorities.

  • Instruments admitted for crowdfunding purposes

Looking into the issuing of instruments admitted for crowdfunding purposes (shares in private limited companies) in tokenized form, the picture doesn’t seems to be brighter either. The ECSPR stipulates explicitly that its definition and scope of application in relation to admitted instruments for crowdfunding purposes applies without prejudice to requirements under national laws that govern their transferability, such as the requirement for the transfer to be authenticated by a notary. To that end, EU Member States have a final say when it comes to deciding whether shares in private companies will be eligible to be used for crowdfunding purposes under the new regime. There is a fairly big chance that certain Member States will exclude shares in private limited companies from the scope of application of the new regime at national level by stipulating gold-platting provisions in national law. For instance, heavily criticized national transposition law in Germany, which was published in March this year, stipulates such an exclusion that will prevent shares in private limited companies of being used for crowdfunding offers under the new regime. Despite the fact that such measure would most probably just result in incorporation of fund raising SPVs in other EU jurisdiction (whose shares can still be offered on crowdfunding platforms anywhere in the EU) it cannot be excluded that some other EU Member State will follow similar approach.

Conclusion

Against the backdrop of everything mentioned above, it is fair to conclude that prospective fund raisers intending to leverage the new regime on crowdfunding as a less onerous regulatory framework comparing to regime under Prospectus Regulation will still largely need to ensure compliance with national laws in respective Member States from where they are intending to operate / set up an SPV for fund raising. The proposed EU Regulation on markets in crypto-assets (MiCAR) doesn’t seem to provide any further clarity to this topic either, because its scope of application will be limited solely to crypto assets that do not qualify as financial instruments under the MiFID II framework.

Therefore, despite the fact that the ECSPR has achieved significant progress in harmonization of rules on crowdfunding in the EU, there are still many challenges ahead that will need to be addressed before the crowdfunding as an alternative finance model starts to leverage DLT and crypto-assets in full capacity.


Das Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren (eWpG) – Rechtsgrundlage für die Modernisierung des deutschen Finanzmarktes

Einführung

Im Bewusstsein über die schnelle Digitalisierung des Finanzsektors hat die Bundesregierung in ihrer Blockchain-Strategie bereits 2019 angekündigt, dass das deutsche Recht für elektronische Wertpapiere geöffnet werden muss. Bis vor kurzem musste jedes Wertpapier noch in einer physischen Wertpapierurkunde verbrieft werden. Dazu wurden bisher in der Regel die Wertpapieremissionen in einer physischen Wertpapierurkunde (d.h. einer Globalurkunde) verbrieft, die dann bei einem Zentralverwahren hinterlegt wurde. Angesichts der Tatsache, dass heutzutage der Wertpapierhandel vollständig elektronisch stattfindet, hatte diese physische Urkunde wohl wenig Bedeutung für Anleger, die mit Wertpapieren handeln. Dieses Relikt der Vergangenheit stellte zudem ein wesentliches Hindernis für die Digitalisierung des deutschen Finanzmarktes durch die Anwendung von innovativen Technologien wie Blockchain bzw. DLT dar.  Vor diesem Hintergrund hat der Deutsche Bundestag am 6. Mai 2021 das Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren (eWpG) beschlossen, das die Tür für die Begebung von Wertpapieren in elektronischer Form öffnen soll.

Modernisierung des Wertpapierrechtes

Das am 10. Juni 2021 in Kraft getretene eWpG gibt die bisher geltende, zwingende urkundliche Verkörperung von Wertpapieren auf und ermöglicht die Begebung von Wertpapieren in folgenden zwei Formen:

  • dem Zentralregisterwertpapier (§ 4 Abs. 2 eWpG), das ein elektronisches Wertpapier ist, das durch die Eintragung in ein zentrales Wertpapierregister entsteht, und
  • dem Kryptowertpapier (§ 4 Abs. 3 eWpG), was ein Wertpapier ist, das durch die Eintragung in ein Kryptowertpapierregister entsteht.

Die bisher erforderliche physische Urkunde wird durch die Eintragung im Wertpapierregister oder Kryptowertpapierregister vollständig ersetzt werden. Zentralregisterwertpapiere und Kryptowertpapiere werden den urkundlich verbrieften Wertpapieren gleichgestellt werden. Die Begebung von Wertpapieren, die in einer physischen Urkunde verbrieft werden, wird aber weiterhin alternativ zur Begebung von Wertpapieren in oben erwähnten elektronischen Formen möglich bleiben.

Nach dem eWpG ist es künftig möglich, folgende Arten von Wertpapieren in einer der oben erwähnten Form zu begeben:

  • Inhaberschuldverschreibungen (klassische Anleihen, Genussscheine, Zertifikate, Pfandbriefe etc.) und
  • Anteile an Sondervermögen im Sinne des § 95 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB).

Somit wird das eWpG zunächst keine Möglichkeit für die Begebung von Aktien in elektronischer oder Krypto-Form ermöglichen. Wegen der vielfältigen gesellschaftsrechtlichen Aspekte, die mit der Gründung einer Aktiengesellschaft und der Ausgabe und Übertragung von Aktien verbunden sind, ist die Erweiterung des neuen Regimes auf Aktien aber für einen späteren Zeitpunkt geplant.

Zentralregister und Kryptowertpapierregister

Die Führung eines zentralen Registers für Zentralregisterwertpapiere wird eine erlaubnispflichtige Tätigkeit sein. Ein Zentralregister kann von einer Wertpapiersammelbank oder einem vom Emittenten ausdrücklich in Textform ernannten Verwahrer, der eine Erlaubnis zum Betrieben des Depotgeschäfts hat, geführt werden. Das Gesetz sieht sowohl die Möglichkeit für eine Sammel- als auch eine Einzeleintragung in Zentralregister elektronischer Wertpapieren vor.

Das eWpG definiert zudem spezifische Voraussetzungen für die Führung eines Kryptowertpapierregisters. Ein Kryptowertpapierregister muss in einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem die Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Das eWpG präzisiert insoweit, dass ein Aufzeichnungssystem in diesem Zusammenhang ein dezentraler Zusammenschluss ist, in dem die Kontrollrechte zwischen den das jeweilige System betreibenden Einheiten nach einem im Vorhinein festgelegten Muster verteilt sind. Aus dieser Beschreibung lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber die Anwendung von Blockchain bzw. DLT vor Augen hatte, obwohl das nicht ausdrücklich so in dem Gesetztext erwähnt wurde.

Die Führung eines Kryptowertpapierregisters wird ebenfalls eine erlaubnispflichtige Tätigkeit sein (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 8 Kreditwesengesetz – KWG); künftige Führer von Kryptowertpapierregistern (registerführende Stellen) müssten daher zukünftig eine Erlaubnis nach § 32 KWG beantragen. Für die Führung des Kryptowertpapierregisters wird eine registerführende Stelle verantwortlich, die von dem Emittenten von Kryptowertpapieren zu benennen ist. Sollte der Emittent keine registerführende Stelle benennen, gilt der Emittent als registerführende Stelle. Da für eine Erlaubnis nach § 32 KWG umfangreiche Anforderungen erfüllt werden müssen, werden sich höchstwahrscheinlich nur wenige Emittenten für eine self-custody Lösung entscheiden, sondern sich stattdessen wohl eher auf ein spezialisiertes Unternehmen mit der Erlaubnis für die Führung des Kryptowertpapierregisters verlassen.

Die Verwahrung von Kryptowertpapieren sollte allerdings nicht verwechselt werden mit dem Kryptoverwahrgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG. Letzteres umfasst lediglich die Verwaltung, Verwahrung und Sicherung von Kryptowerten im Sinne des § 1 Abs. 11 Nr. 10 KWG. Nach dem eWpG wird es für die zuvor erwähnten Kryptoverwahrer hingegen auch erlaubt sein, die privaten kryptografischen Schlüssel zu sichern, die dazu dienen, Krypto-Wertpapiere für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen. Die Verwahrung von Kryptowertpapieren wird daher, wie die Verwahrung herkömmlicher Wertpapiere auch, Depotgeschäft darstellen, dessen Erbringung von der Erlaubnis zur Erbringung des Kryptoverwahrgeschäfts gerade nicht umgefasst ist.

Ausblick

Die Änderungen, die durch eWpG nun eingeführt wurden, sorgen für eine Erfrischung des deutschen Wertpapierrechtes, das bis vor kurzem nicht für die digitale Realität des Finanzsektors geeignet war. Angesichts seines relativ engen Anwendungsbereiches scheint das dennoch nur ein erster Schritt in die richtige Richtung gewesen zu sein. Im Rahmen ihres Digital Finance Package hat die EU-Kommission schon den Entwurf einer Richtlinie veröffentlicht, die die Definition von Finanzinstrumenten nach MiFID II entsprechend erweitern wird, um die Begebung von allen Arten von Finanzinstrumenten mittels DLT oder einer ähnlichen Technologie zu ermöglichen. Dabei unterscheidet der EU-Gesetzgeber im Unterschied zum deutschen nicht zwischen Equity- und Debt- Finanzinstrumenten. Vor diesem Hintergrund wird der deutsche Gesetzgeber wohl relativ bald eine weitere Gesetzesänderung vorbereiten müssen, die dieses Mal den Schritten des europäischen Gesetzgebers ein wenig genauer folgen sollte.

The EU regulatory framework on outsourcing – where are we now?

In recent years, in pursuit of cost reduction and efficiency improvement financial institutions around the globe have been increasingly interested in outsourcing their business activities to other institutions and specialised service providers. From asset management, where delegation of certain functions was a standard practice since decades, to small payment companies relying on specialised regulatory compliance service providers, there is almost no area of the financial services sector nowadays that has remained immune to the ever-increasing use of outsourcing arrangements. Moreover, rapid digitisation of the financial service sector, featured by more frequent use of cloud technology and specialised providers of IT-related services to financial institutions has just added more complexity into the game which immediately triggered the attention of financial regulators in the European Union.

ESA’s Guidance Framework

In attempt to bridge these gaps (to the certain extent) the European Supervisory Authorities (ESAs), European Banking Authority (EBA), European Securities and Markets Authority (ESMA and European Insurance and Occupational Pension Authority (EIOPA) have issued guidelines on outsourcing arrangements that stipulate standards and requirements that financial institutions under their respective supervisory remit need to fulfil when entering into outsourcing arrangements.

These include:

  • EBA Guidelines on outsourcing arrangements (EBA/GL/2019/02), see our explanation thereof here
  • ESMA Guidelines on outsourcing to cloud service providers (ESMA50-164-4285), see our blog post thereof here.
  • EIOPA Guidelines on outsourcing to cloud service providers (EIOPA-BoS-20-002)

What applies to whom?

Whereas EBA Guidelines apply to all types of outsourcing arrangements that financial institutions under its supervisory remit enter into, ESMA and EIOPA Guidelines are focused solely on one specific type of outsourcing arrangements that has attracted much of regulatory scrutiny lately, outsourcing to cloud service providers.

Outlook

It is unquestionable that ESA’s Guidance framework on outsourcing has provided a valuable set of standards and requirements that financial institutions can follow when ensuring compliance with applicable requirements on outsourcing they may be a subject to under applicable sector specific pieces of EU and national legislation. However, there are small divergences between ESA’s Guidelines and such lack of full alignment brings financial institutions that find themselves under the supervisory remit of more than one European Supervisory Authority in front of significant challenges. Furthermore, given that ESMA and EIOPA Guidelines apply solely to outsourcing to cloud service providers, there is a great number of standard outsourcing arrangements that will still need to be structured in accordance with high-level regulatory requirements on outsourcing stipulated by applicable EU legislation that frequently falls short of providing clear guidance for financial institutions.

Nevertheless, the process of harmonization of rules on outsourcing and operational resilience of financial institutions in general seems to be far from over. As part of its Digital Finance Package published on 24 September 2020, the EU Commission has published a proposal for Regulation on digital operational resilience for the financial sector (commonly known as Digital Operational Resilience Act “DORA”) that aims to harmonize EU regulatory requirements on digital operational resilience in financial services. In the same vein, beside requirements on management of ICT risks, DORA aims to bring certain requirements on outsourcing arrangements, onto a legislative footing. Despite the fact that DORA may harmonize a number of questions related to outsourcing arrangements until it becomes operational (which from today’s point of view is hard to expect before 2023) financial institutions will have to ensure compliance with requirements on outsourcing in accordance with ESA’s Guidelines and applicable sector specific pieces of EU and national legislation.

Langsam wird es ernst: Die neue Mantelverordnung zum Wertpapierinstitutsgesetz

In wenigen Wochen, nämlich am 26. Juni 2021, wird das neue Wertpapierinstitutsgesetz („WpIG“) in Kraft treten. Durch das WpIG wurde ein eigenes Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen geschaffen und sog. kleine und mittlere Wertpapierinstitute aus dem Aufsichtsregime des Kreditwesengesetzes („KWG“) herausgelöst. Letzteres wird in Zukunft nur noch für bankenähnliche, sog. große Wertpapierfirmen, gelten. Das neue WpIG haben wir bereits hier und hier ausführlich vorgestellt.

Anfang Mai diesen Jahres hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) ihre Konsultation zur Mantelverordnung zum WpIG veröffentlicht. Darin hat sie Entwürfe der

  • Wertpapierinstituts-Prüfungsberichtsverordnung („WpI-PrüfbV),
  • Wertpapierinstituts-Vergütungsverordnung („WpI-VergV“),
  • Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung („WpI-IKV“) und der
  • Wertpapierinstituts-Anzeigenverordnung („WpI-AnzV“)

zur Ergänzung und Vervollständigung des neuen Aufsichtsregimes des WpIG veröffentlicht. Bis Ende Mai konnten Stellungnahmen dazu abgegeben werden. Im Folgenden stellen wir die einzelnen Verordnungen im Überblick vor.

Die Wertpapierinstituts-Prüfungsberichtsverordnung

Die WpI-PrüfbV regelt den Gegenstand und den Zeitpunkt der Prüfung des externen Wirtschaftsprüfers, denen sich die verpflichteten Wertpapierinstitute unterziehen müssen, sowie den Inhalt und die Form der vom externen Prüfer anzufertigenden Prüfungsberichte. Damit werden die §§ 77 ff WpIG konkretisiert. Die WpI-PrüfbV wird nur für kleine und mittlere Wertpapierinstitute gelten. Große Wertpapierinstitute werden weiterhin der nach dem KWG ergangenen Prüfungsverordnung (PrüfbV) unterliegen.

Die Wertpapierinstituts-Vergütungsverordnung

Die WpI-VergV wird die Artikel 30 bis 34 der Richtlinie EU 2019/2034 über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen („IFD“) umsetzen. Inhaltlich orientiert sie sich an der nach dem KWG erlassenen Instituts-Vergütungsverordnung, ist aber in ihrem Umfang deutlich schlanker.

Nach § 3 der WpI-VergV trägt die Geschäftsleitung die Verantwortung für die angemessene Ausgestaltung der Vergütungssysteme. Es werden Kriterien vorgegeben, wann von einer angemessenen Ausgestaltung des Vergütungssystems auszugehen ist (§ 5 WpI-VergV). Die Vergütungsstrategie und die Vergütungssysteme des Wertpapierinstituts müssen auf die Erreichung der Ziele ausgerichtet sein, die in den Geschäfts-und Risikostrategien des Instituts niedergelegt sind (§ 4 WpI-VergV). Damit sollen Fehlanreize verhindert werden. Entsprechend der Instituts-Vergütungsverordnung sind insbesondere auch die Anforderungen an die variable Vergütung detailliert geregelt (§ 6 WpI-VergV). Die Grundsätze zum Vergütungssystem sind vom Institut schriftlich niederzulegen und zu dokumentieren (§ 9 WpI-VergV).

Zudem sieht die WpI-VergV vor, dass das Wertpapierinstitut darauf hinwirkt, dass bestehende Verträge mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die mit den Vorgaben der WpI-VergV nicht vereinbar sind, angepasst werden (§ 12 WpI-VergV). Schließlich werden auch die Aufgaben des Vergütungskontrollausschusses und die Offenlegungspflichten in Bezug auf die Vergütung geregelt (§§ 13, 14 WpI-VergV).

Die WpI-VergV wird nur für mittlere Wertpapierinstitute gelten. Für kleine Wertpapierinstitute sieht das WpIG eine entsprechende Befreiung vor. Große Wertpapierinstitute unterliegen weiterhin der Instituts-Vergütungsverordnung nach dem KWG.

Die Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung

Die WpI-IKV regelt, welche Informationen und Unterlagen bei einer im Rahmen des Erlaubnisverfahrens bzw. sonstigen Inhaberkontrolle eines Wertpapierinstituts bei der BaFin einzureichen sind. Inhaltlich orientiert sie sich an der Inhaberkontrollverordnung des KWG, ist aber wesentlich schlanker, da die Inhaberkontrolle bei Wertpapierfirmen seit einiger Zeit EU-weit einheitlich (Delegierte Verordnung (EU) 2017/1946) geregelt ist; so konkretisiert die WpI-IKV zum Teil (lediglich) die Vorgaben der Delegierten Verordnung (§ 6 WpI-IKV). Die WpI-IKV gilt für kleine, mittlere und große Wertpapierinstitute.

Die Wertpapierinstituts-Anzeigenverordnung

Die WpI-AnzV orientiert sich inhaltlich an der Anzeigeverordnung nach dem KWG (AnzV). Sie konkretisiert die Anzeigepflichten nach §§ 64 ff WpIG und verweist auf entsprechend zu verwendende Formulare, die sich im Anhang der WpI-AnzV befinden. Je nach konkreter Anzeigepflicht ist danach zu unterscheiden, ob z.B. alle Wertpapierinstitute verpflichtet sind (§ 64 WpIG), nur große Wertpapierinstitute (§ 65 WpIG), nur kleine und mittlere Wertpapierinstitute (§ 66 WpIG) oder die Geschäftsleiter eines Wertpapierinstituts (§ 67 WpIG). Die WpI-AnzV gilt deshalb, je noch konkreter Anzeigepflicht, für kleine, mittlere und große Wertpapierinstitute.

Fazit Die Mantelverordnung soll zusammen mit dem WpIG, also am 26. Juni 2021 in Kraft treten. Das neue Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen nimmt damit nun endgültig konkrete Gestalt an. Durch die Mantelverordnung kann das WpIG nunmehr auch gut in der Praxis umgesetzt werden und den Besonderheiten der Wertpapierinstitute bzw. der von ihnen ausgehenden Risiken wird passgenau Rechnung getragen.

Sustainable Finance Package

Finalisation of the regulatory framework on sustainable finance in sight

The EU has taken major steps over the past number of years to build a sustainable financial system. On this blog, we have repeatedly given updates on the EU Taxonomy Regulation, the Sustainable Finance Disclosure Regulation and the Benchmark Regulation that form the foundation of the EU’s work to increase transparency and provide tools for investors to identify sustainable investment opportunities. We are now steering toward a final regulatory framework on sustainable finance.

Sustainable Finance Package in a nutshell

On 21 April 2021, the European Commission has adopted a comprehensive package of measures (the Sustainable Finance Package) as part of its wider policy initiative on sustainable finance, which aims to re-orient capital flows towards more sustainable investments and enable the EU to reduce its carbon-footprint by at least 55% by 2030 and reach carbon neutrality by 2050.

The Sustainable Finance Package is comprised of:

  • Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), which amends the existing reporting requirements under Directive 2014/95/E (Non-Financial Reporting Directive, NFRD) by expanding the scope of sustainability-related reporting requirements to more corporate entities;
  • Taxonomy Climate Delegated Act, which provides technical screening criteria under which an economic activity qualifies as environmentally sustainable, by contributing substantially to climate change mitigation or climate change adaptation while making no significant harm to any of the other environmental objectives;
  • Six Delegated Acts that amend requirements under UCITS, AIFMD, and MiFID II framework by incorporating new rules on consideration of sustainability risks, factors and preferences by investment managers and investment firms.

Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD)

With the aim to capture a wider group of companies and to bring sustainability reporting over time on a par to financial reporting, CSRD expands the scope of the existing NRFD, which currently applies only to companies with over 500 employees (even though national law in certain EU Member States stipulates lower thresholds).

The CSRD expands the scope of application of sustainability-related reporting requirements to all large undertakings (whether listed or not) that meet two of the following three criteria:

  • balance sheet total of EUR 20,000,000,
  • net turnover of EUR 40,000,000,
  • an average of 250 employees during the financial year.

In addition to large undertakings, the CSRD reporting requirements will apply to all companies listed on the EU regulated market as well, with the exception of listed micro companies.

To that end, the CSRD aims to capture nearly 50,000 companies in the EU in comparison to only 11,000 companies that are currently subject to reporting requirements under NFRD. This should provide financial institutions that are subject to Regulation (EU) 2020/2088 (Sustainable Finance Disclosure Regulation, SFDR) with more relevant sustainability-related data about prospective investee companies, based on which they will be able to fulfil disclosure requirements under the SFDR.

As a next step, the Commission will engage in discussions on the CSRD Proposal with the European Parliament and Council.

Taxonomy Climate Delegated Act

The Taxonomy Climate Delegated Act represents the first set of technical screening criteria that are intended to serve as a basis for the determination which economic activities can be deemed as environmentally sustainable under the Taxonomy Regulation. Developed based on the scientific advice of the Technical Expert Group (TEG), the Delegated Act provides technical screening criteria for determination whether an economic activity contributes significantly to either climate change mitigation or climate change adaption while making no significant harm to any other environmental objective under Article 9 of the Taxonomy Regulation.

Final Draft of the Delegated Act still needs to be officially adopted by the Commission, after which the European Parliament and the Council will have 4 months (which can be extended by additional 2 months) to officially adopt it.

Amending Delegated Acts

As part of the Sustainable Finance Package, the Commission has also published six long-awaited final versions of the draft amending delegated acts under MiFID II, UCITS and AIFMD framework with the aim of incorporating additional requirements on consideration of sustainability risks, factors and preferences by investment managers and investment firms.

The proposed changes introduced by delegated acts, which are expected to apply from October 2022, can be summarized as follows:

Product Governance: changes to MiFID II Delegated Directive (EU) 2017/593 put the obligation on manufacturers and distributors of financial instruments to take into consideration relevant sustainability factors and clients’ sustainability objectives in the process of product manufacturing and distribution.

Suitability assessment: changes to MiFID II Delegated Regulation (EU) 2017/565 require investment firms to take into account clients’ sustainability preferences in the course of suitability assessment. Given that requirements on suitability assessment apply only to firms providing investment advisory and portfolio management services, ESMA is separately considering (ESMA Consultation on appropriateness and execution only under MiFID II) whether the consideration of sustainability risks and factors shall be taken into account in the case of provision of other investment services for which requirements on appropriateness assessment apply.

Integration of sustainability risks and factors: amendments to MiFID II Delegated Regulation (EU) 2017/565, UCITS Delegated Directive 2010/43/EU and AIFMD Delegated Regulation (EU) 231/2013 impose new obligations on investment firms and asset managers, by requiring them to take into account sustainability risks and factors when complying with organisational requirements, including requirements on risk management and conflict of interest requirements.

Further, UCITS and AIF management companies that consider principal adverse impacts of their investment decisions on sustainability factors under SFDR (e.g. impact of an investment in a fossil fuel company on climate and environment), will be required to consider this when complying with due diligence requirements stipulated under UCITS and AIFMD framework.

The Sustainable Finance Package also includes similar changes to Delegated Acts under IDD, which affect insurance distributors.

Conclusion

The proposals published as part of the Sustainable Finance Package represent some of the last pieces in the puzzle of the EU regulatory framework on sustainable finance, which aims to support the EU on its way towards creation of a more sustainable economy. These latest efforts by the Commission provide some further clarity to corporate entities and financial institutions that have been facing with new regulatory challenges for quite some time now.  In the meantime, on 7 May 2021 the Commission has also published one additional Delegated Act under the Taxonomy Regulation, which outlines requirements on the content, methodology and presentation of key performance indicators (KPIs) that entities, which are subject to reporting requirements under Article 8 of the Taxonomy Regulation, need to comply with.

Nevertheless, there are some other important legislative proposals that still need to be published, like the final version of regulatory technical standards under the SFDR that is essential for compliance of financial institutions with disclosure requirements stipulated by this Regulation.  Those regulatory initiatives show that aiming at a sustainable financial market in Europe is more than a fancy trend but rather a new effort which needs to be taken seriously and is not to be underestimated. If you have any questions about the EU regulatory framework on sustainable finance and its impact on your business, please get in touch with us.

Es ist vollbracht: Mein Blog “Notizen zum Aufsichtsrecht” ist wieder am Start!

Sie finden uns nun unter aufsichtsrechtsnotizen-taylorwessing.de. Nach seinem Umzug und einem optischen Refresh möchten wir Sie fortan wieder an den Erfahrungen aus unserer Beratungspraxis teilhaben lassen. Schauen Sie gerne vorbei!

Neben meinen Beiträgen dürfen Sie sich unverändert auch auf die Insights meiner Co-Autoren Charlotte Dreisigacker und Miroslav Djuric freuen.


Wir freuen uns auf Ihren Besuch

Stärkung des Anlegerschutzes: Änderungen des VermAnlG und KAGB

Bereits Ende Dezember 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Stärkung des Anlegerschutzes veröffentlicht Das Gesetz setzt das Maßnahmenpaket zur weiteren Stärkung des Anlegerschutzes des Bundesfinanz- und Bundesjustizministeriums aus 2019 um.

Mit den vorgesehenen Maßnahmen soll ein Umfeld geschaffen werden, in dem insbesondere auch Privatanleger möglichst weitgehend eigenverantwortliche Anlageentscheidungen ermöglicht werden. Hierzu enthält der Entwurf insbesondere folgende Regelungen: (i) Verbot von Blindpool-Anlagen, (ii) Beschränkung des Vertriebs von Vermögensanlagen auf beaufsichtigte Anlageberater bzw. Finanzanlagevermittler, (iii) Einführung einer Mittelverwendungskontrolle und (iv) Abschaffung der bloßen Registrierungsmöglichkeit bei geschlossenen Publikumsfonds. Im Folgenden betrachten wir die Einzelheiten der geplanten Änderungen etwas genauer.

Verbot von Blindpool-Anlagen

Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) in Form von Blindpool-Konstruktionen sollen zukünftig nicht mehr für Privatanleger zum öffentlichen Angebote zugelassen sein. Bestimmte institutionelle Anleger sollen von dem Verbot ausgenommen sein.

Bei Blindpool-Konstruktionen stehen die konkreten Anlageobjekte, die mit den Anlegergeldern finanziert werden sollen, zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bzw. zum Zeitpunkt des Vermögensanlagen-Informationsblattes (VIB) noch nicht fest. Eine vollständige Bewertung der Vermögensanlage durch den Anleger ist daher nicht möglich. Mangels detailliertem Bild über das Geschäftsmodell des Emittenten kann der Anleger somit auch nicht abschätzen, mit welcher Wahrscheinlichkeit die versprochene Rendite erzielt werden kann. Zudem fehlt es bei Blindpool-Konstruktionen am Abschluss wesentlicher (Vor)Verträge etwa über die Anschaffung oder Herstellung der Anlageobjekte, sodass der Anleger auch wichtige Geschäftspartner des Emittenten nicht kennt und beurteilen kann. Die Schutzbedürftigkeit des Privatanlegers führt zum Verbot des Angebots solcher Blindpool-Anlagen. Da institutionelle Anleger weniger schutzbedürftig sind, sind sie von dem geplanten Verbot ausgenommen.

Angebot von Vermögensanlagen nur über Finanzdienstleister oder Finanzanlagenvermittler

Zukünftig sollen nur solche Vermögensanlagen zum öffentlichen Angebote zugelassen sind, die im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung durch ein Finanzdienstleistungsinstitut oder einen Finanzanlagevermittler vertrieben werden. Ein Eigenvertrieb durch den Anbieter der Vermögensanlage wird grundsätzlich nicht mehr möglich sein. Im Falle des Eigenvertriebs erfolgt regelmäßig keine Anlagevermittlung oder -beratung und damit auch keine Prüfung der Angemessenheit bzw. Geeignetheit der Vermögensanlage für den Anleger. Zugleich hat der Anbieter der Vermögensanlage ein starkes Interessen an einer erfolgreichen Platzierung seiner Vermögensanlage. Mit der Beschränkung des Vertriebs von Vermögensanlagen auf regulierte Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzanlagenvermittler soll sichergestellt werden, dass gegenüber dem Anleger eine Angemessenheits- bzw. Geeignetheitsprüfung erfolgt. Zudem unterliegen regulierte Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzanlagenvermittler besonderen Verhaltens- und Transparenzpflichten und müssen über die erforderliche Sachkunde verfügen. Möglich bleibt aber eine Personenidentität zwischen dem Anlagevermittler bzw. -berater und dem Anbieter. Denn auch in diesem Falle greifen die finanzaufsichtsrechtlichen Vorgaben, die dem Anlegerschutz dienen.

Zukünftig wird der Anleger also nicht mehr nur auf die eigene Bewertung der Vermögensanlagen mittels Prospekt bzw. VIB angewiesen sein, sondern kann sich bei seiner Anlageentscheidung zudem auf das Ergebnis einer Angemessenheits- bzw. Geeignetheitsprüfung stützen.

Mittelverwendungskontrolle

Neu im Vermögensanlagengesetz eingeführt werden sollen Vorgaben zur sog. Mittelverwendungskontrolle. Diese Vorgaben sollen für Investments gelten, die unmittelbar den Erwerbs eines Sachguts, eines Rechts an einem Sachgut oder die Pacht von Sachgütern zum Gegenstand haben. Anschauliches Beispiel ist z.B. die Investition in Container oder in Baumplantagen. Erfasst sein sollen auch solche Fälle, in den Anlegergelder vom Emittenten einer entsprechenden Vermögensanlage an z.B. Zweckgesellschaften weitergereicht werden, die dann erst auf einer weiteren Ebene das konkrete Sachgut erwerben.

In diesen Fällen hat der Gesetzgeber ein Transparenzdefizit bzgl. der tatsächlichen Existenz der Sachgüter zulasten des Anlegers erkannt. So kann diese Information zum Zeitpunkt der Prospektbilligung in dem Verkaufsprospekts darin noch gar nicht enthalten sein, da der Erwerb der Sachgüter regelmäßig erst mit den eingeworbenen Anlegergeldern und damit zeitlich nachgelagert stattfindet. Auch in späteren Jahresabschlüssen ist diese Information mangels zwangsweiser Aufsplittung der einzelnen Bilanzposten nicht in jedem Fall erkennbar. Der Anleger soll sich sicher sein können, dass der Emittent auch tatsächlich für die der Anlage zugrunde liegenden Sachgüter verwendet.

Zum Ausgleich dieses Transparenzdefizits soll zukünftig ein geeigneter, unabhängiger Dritter (z.B. Rechtsanwalt oder WP), die tatsächliche Verwendung der Mittel nach Beginn des öffentlichen Angebots kontrollieren. Der Mittelkontrolleur soll dazu zunächst ein Mittelverwendungskonto führen, auf das die eingeworbenen Anlegergelder eingezahlt werden. Diese werden erst dann freigegeben, sofern die im Vertrag durch die Vertragspartien festgelegten Kriterien durch den Anbieter erfüllt sind. Die anschließende Kontrolle, ob der Emittent die Anlegergelder entsprechend des im Vertrag definierten Umfangs verwendet (z.B. zum Erwerb einer bestimmten Baumplantage oder bestimmter Container), ist spätestens sechs Monate nach Beginn des öffentlichen Angebots und fortlaufend mindestens alle sechs Monate bis zur ordnungsgemäßen Verwendung der Anlegergelder durchzuführen. Hat der Emittent die Anlegergelder vollständig investiert, wird die Prüfung mit einem abschließenden Bericht nebst Bestätigungsvermerk beendet. Die Berichte zur laufenden und abschließenden Kontrolle sind im Bundesanzeiger zu veröffentlichen.

Abschaffung der Registrierungsmöglichkeit bei geschlossenen Publikumsfonds

Zukünftig soll die Möglichkeit der bloßen Registrierung für sog. Mini-Publikums-KVGen und Kleine Publikums-KVGen entfallen.

Eine Mini-Publikums-KVG ist die interne KVG eines geschlossenen Publikums-AIF, dessen Vermögensgegenstände 5 Mio. Euro nicht überschreiten und die Zahl der Anleger fünf natürliche Personen nicht übersteigt. Kleine Publikums-KVGen sind solche, die nicht ausschließlich geschlossene Spezial-AIF verwalten und deren verwaltete Vermögensgegenstände 100 Mio. Euro nicht überschreiten. Eine nur registrierte KVG unterliegt, im Gegensatz zu einer KVG mit einer vollumfänglichen Erlaubnis, nur in eingeschränkten Umfang dem Regelungsregime des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB), sog. Regulierung light. Für KVGen von offenen AIF besteht von vornherein nicht die Möglichkeit einer bloßen Registrierung.

Zukünftig müssen auch Mini-Publikums-KVGen und Kleine Publikums-KVGen eine volle KVG-Erlaubnis beantragen. Damit soll ein einheitliches Anlegerschutzniveau gewährleistet sein, unabhängig davon, ob der Anleger in einen offenen oder geschlossenen Investmentfonds investiert. Da es derzeit nur eine geringe Zahl registrierter geschlossener Publikumsfonds gibt, werden sich die praktischen Auswirkungen dieser Änderungen in Grenzen halten.

Fazit

Anlegerschutz wird weiter groß geschrieben. Der Gesetzgeber dürfte sich in seiner Richtung durch jüngste Skandale im Finanzmarkt bestätigt fühlen. Aktuell wird aus gegebenem Anlass z.B. schon über eine strengere Regulierung sog. Zinsvermittlungsplattformen