Sustainable Finance und Nachhaltigkeitsrisiken als Aufsichtsthemen – Trendwende oder nur Trend?

Ernst wurde das Thema Sustainable Finance spätestens, als die Europäische Kommission Anfang März 2018 ihren Aktionsplan für die Finanzierung nachhaltigen Wachstums veröffentlichte. In einem nachhaltigen Finanzwesen werden umweltbezogene und soziale Erwägungen bei den Investitionsentscheidungen berücksichtigt. Umwelterwägungen beziehen vor allem den Klimawandel, aber auch allgemein den Umweltschutz mit ein. Bei sozialen Erwägungen sollen Fragen der Minderung von Ungleichheit, gerechter Teilhabe und Investitionen in Menschen und Gemeinschaften eine Rolle spielen. Die Europäische Kommission sieht ihren Aktionsplan für ein nachhaltiges Finanzwesen als einen „Teil umfassender Bemühungen, Finanzfragen und die spezifischen Erfordernisse der europäischen und der globalen Wirtschaft zum Nutzen der Welt und unserer Gesellschaft miteinander zu verknüpfen“. So hat der Aktionsplan auch das hehre Ziel, u.a. finanzielle Risiken, die sich aus dem Klimawandel, der Ressourcenknappheit, der Umweltzerstörung und sozialen Problemen ergeben, zu bewältigen. Es stellt sich also die Frage, wie sich die politisch durchaus wünschenswerten Ziele des Aktionsplans in der Praxis umsetzen lassen, und welche konkreten Maßnahmen das seitens der Aufsicht auslöst.

Die Europäische Kommission hat in ihrem Aktionsplan für die Finanzierung nachhaltigen Wachstums angekündigt, bereits in Q2 2018 die Delegierten-Verordnung (EU) 2017/565 zu MiFID II dahingehend anzupassen, dass die Geeignetheitsprüfung künftig auch Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigt. Mithilfe der Geeignetheitsprüfung soll sichergestellt werden, dass insbesondere der Privatkunde nur solche Investitionsmöglichkeiten angeboten bekommt, die für ihn geeignet sind. [1] Bislang sind Nachhaltigkeitskriterien kein Punkt, der im Rahmen einer Geeignetheitsprüfung berücksichtigt werden muss. Die Ankündigung der Europäischen Kommission ist im Moment nur eine Absichtserklärung, bindende Regelungen werden erst noch folgen.

Dennoch haben wir bereits jetzt zwei Anhaltspunkte, die zeigen, dass Nachhaltigkeit im Finanzmarkt ein Thema ist, das nicht länger ignoriert werden kann. Zum einen hat die BaFin Mitte Mai 2018 in einem Fachartikel zur nachhaltigen Finanzwirtschaft

mitgeteilt, dass sie davon ausgeht, dass künftig materielle Nachhaltigkeitsrisiken als Teil des institutsinternen Risikomanagements Berücksichtigung finden. Nachhaltigkeitsrisiken seien von den Instituten eigenständig zu bewerten und in das Risikomanagement zu integrieren. So könnten neben Anpassungen an den Risikomodellen auch Szenario-basierte Analysen und Stresstests sinnvolle Instrumente zur Quantifizierung von Nachhaltigkeitsrisiken und ihrer Wirkung in der Gesamtrisikosteuerung sein. Die BaFin macht in dem hier zitierten Fachartikel deutlich, dass sie sich auch auf europäischer und globaler Ebene für eine nachhaltige Finanzwirtschaft und einen entsprechenden Aufsichtsrahmen einsetzen wird. Sie spricht eindringlich auch davon, dass sie die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken in das Risikomanagement einfordern wird.

Zum anderen hat auch die ESMA nachgelegt. In den am 28. Mai 2018 veröffentlichten Final Guidelines on MiFID II Suitability Requirements hat sie  good practice-Vorgaben für Institute vorgesehen, die sich mit der Nachhaltigkeit beschäftigen. Darin sieht die ESMA es als good practice an, wenn beim Einholen der Informationen von Kunden im Rahmen der Geeignetheitsprüfung für Anlageberatung und Portfolioverwaltung auch nicht-finanzielle Elemente Berücksichtigung finden, etwa die Erwägungen des Kunden hinsichtlich Umwelt, soziale und gesellschaftliche Faktoren. Zwar kommen den good practice-Vorgaben der ESMA keine gleichstarke Wirkung zu wie die bevorstehende Anpassung der Delegierten Verordnung zu MiFID II, dennoch zeigen sie die Zielrichtung der europäischen Wertpapieraufsicht und der Europäischen Kommission.

Der Markt ist derzeit noch nicht so enthusiastisch und gibt zu bedenken, dass nach der MiFID II-Umsetzung noch nicht wieder genug Ruhe eingekehrt ist, um sich gleich neuen Anforderungen zu widmen. Insgesamt aber scheint die Resonanz selbst bei einem gewissen Umsetzungsaufwand künftiger Anforderungen positiv zu sein. Ein Motivator ist das Verhalten der Investoren. Sobald die Investoren nachhaltige Produkte nachfragen, wird der Markt auch mehr davon anbieten. In der Versicherungsbranche etwa – und damit bei einem wesentlichen Teil der institutionellen Investoren – gibt es bereits eine Nachfrage nach nachhaltigen Produkten, wie die BaFin schon im November 2017 in einem Artikel  ausführte.

Es kündigt sich eher eine Trendwende an als nur ein vorübergehender Trend.

[1] Heute gilt, dass ein Institut von einem Kunden alle Informationen einholen muss über Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten, über die finanziellen Verhältnisse des Kunden, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, die erforderlich sind, um dem Kunden ein Finanzinstrument empfehlen zu können, das für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht.

 

Differenzgeschäfte im Fokus der Aufsicht- Update

Die Produktinterventionen für CFDs und binäre Optionen für den europäischen Markt werden Realität. ESMA hat – wie angekündigt – am 1. Juni 2018 die Ende März 2018 veröffentlichten Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger angenommen. Das Verbot der binären Optionen wird ab 2. Juli 2018 in Kraft treten. Die Beschränkung der CFDs wird ab 1. August 2018 gelten. Es wurden zeitgleich am 1. Juni auch die Erwägungen, die zu den Produktinterventionen führten, veröffentlicht. Diese können hier und hier eingesehen werden.

Details zu den Maßnahmen der ESMA haben wir bereits in unserem Blogbeitrag Differenzgeschäfte im Fokus der Aufsicht vom 16. April 2018 dargestellt. Die Produktinterventionen gelten zunächst für drei Monate. ESMA hat bereits angekündigt, dass sie rechtzeitig prüfen wird, ob diese Maßnahmen für weitere drei Monate aufrechterhalten werden sollten.

Finanzaufsicht in Zeiten der Digitalisierung

Die Digitalisierung der Bankenwelt ist zur Zeit ein zentrales Thema. Digitalisierung ist ein positiv besetzter Begriff, der neue Geschäftsmodelle zu versprechen scheint und oft verwendet wird als Gegensatz zum Angebot traditioneller Banken. Neue Finanzprodukte von FinTechs, die innovativ oder gar disruptiv sind, zeigen neue Möglichkeiten einer Digitalisierung im Finanzmarkt. Auch soll durch die Auswertung von Big Data und die Verwendung von Algorithmen und künstlicher Intelligenz die Benutzerfreundlichkeit erhöht und die Kundenerfahrung verbessert werden – alles digital.

Gleichzeitig treten wichtige neue Fragen des Verbraucherschutzes, der Daten- und Cybersicherheit auf, die die Digitalisierung womöglich bremsen können und die Aufsicht auf den Plan rufen. Aber auch die Anbieter selbst betonen immer wieder, dass Datenschutz und Cybersecurity für alle Marktteilnehmer essentiell sind, um das Vertrauen der Kunden zu erlangen und zu halten.

Im Folgenden zeigen wir auf, welche Regelungen es im Zusammenhang mit IT-Sicherheit bereits gibt, wie die Aufsicht damit umgeht und ob der aufsichtsrechtliche Rahmen genug Raum lässt für die Digitalisierung bestehender und die Entwicklung neuer (digitaler) Geschäftsmodelle.

Wir betrachten zunächst, wie die BaFin mit der Digitalisierung der Bankenwelt umgeht und wie sie darauf reagiert. Hierzu gibt die Darstellung der Drei-Säulen-Strategie der BaFin im Umgang mit der Digitalisierung Aufschluss, die BaFin-Präsident Felix Hufeld am 10. April auf der BaFin-Tech in Berlin vorgestellt hat. Danach werden in der ersten Säule „Aufsicht und Regulierung“ die neuen Geschäftsmodelle und die Veränderungen der Wertschöpfungsstrukturen anhand des bestehenden Aufsichtsrahmens geprüft, während die zweite Säule speziell die IT-Aufsicht zum Gegenstand hat und die IT-Sicherheit der Unternehmen im laufenden Geschäftsbetrieb überwacht. In der dritten Säule beschäftigt sich die BaFin mit ihren eigenen Prozessen, um eine wirksame Aufsicht auch in Bezug auf innovative Strukturen und Geschäftsmodelle gewährleisten zu können. Das zeigt, dass die BaFin vom Zeitpunkt der ersten Beurteilung von Geschäftsmodellen an laufend die IT-Prozesse von Banken und Finanzdienstleistern überwacht, und in Ergänzung dazu auch selbst dazulernt. Die Darstellung von Herrn Hufeld passt zu den am 9. Mai 2018 veröffentlichten Schwerpunkten der Bankenaufsicht  für das Jahr 2018. Die Aufsicht bekennt sich darin explizit dazu, sich u.a. auf fehlende Angemessenheit und Sicherheit der IT-Systeme der Banken konzentrieren zu wollen.

Was heißt das konkret? Wir wollen im Folgenden einen Blick auf drei aufsichtsrechtliche Themen werfen, die vor dem Hintergrund der Digitalisierung und als Rahmen der IT-Aufsicht ein besonderes Augenmerk verdienen. Diese legen die Verwaltungspraxis der BaFin offen, die auch bei der Prüfung und Beaufsichtigung von neuen, innovativen Geschäftsmodellen berücksichtigt werden.

Das erste Thema sind die Mindestanforderungen an das Risikomanagement der Banken (MaRisk), die zuletzt im Oktober 2017 überarbeitet wurden. Darin enthalten sind nach wie vor allgemeine Anforderungen an IT-Systeme und die dazugehörigen Prozesse und Notfallkonzepte. Neu eingefügt wurde mit der letzten Novelle ein Abschnitt zu den IT-Risiken, die fortan noch expliziter überwacht und gesteuert werden müssen. Überwachungs- und Steuerungsprozesse müssen IT-Risikokriterien festlegen, IT-Risiken identifizieren sowie den Schutzbedarf und entsprechende Maßnahmen zur Risikobehandlung und Risikominderung festlegen. Die MaRisk als Teil der prinzipienbasierten Aufsicht der BaFin gibt hier nur grobe Anforderungen vor und lässt den einzelnen Instituten offen, wie sie diese Anforderungen individuell auf das jeweilige Geschäftsmodell passend umsetzen.

Zweitens sind die von der BaFin im November 2017 erlassenen Bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT) zu nennen, die die Vorgaben der MaRisk für den IT-Bereich konkretisieren. Die BAIT macht etwa Vorgaben zu IT-Strategien, zur IT-Governance, zum IT-Risikomanagement und zum IT-Sicherheitsmanagement. Es finden sich hier z.B. Vorgaben, die verlangen, dass ein Institut insbesondere das Informationsrisikomanagement, das Informationssicherheitsmanagement, den IT-Betrieb und die Anwendungsentwicklung quantitativ und qualitativ angemessen mit Personal auszustatten hat. Oder dass die Anforderungen eines Instituts zur Umsetzung der Schutzziele in den Schutzbedarfskategorien im Rahmen des IT-Risikomanagements festzulegen und in geeigneter Form in einem Sollmaßnahmenkatalog zu dokumentieren sind. Die BAIT weist die Verantwortung für die von ihr geregelten Bereiche mit IT-Bezug noch einmal explizit der Geschäftsleitung zu. Doch auch wenn auf 20 Seiten Vorgaben verschriftlicht werden, gilt dennoch, dass auch die BAIT wie die MaRisk lediglich weitere Prinzipien vorgibt, die von den Instituten ausgestaltet werden können, um ihr bestehendes Geschäftsmodell und auch neue, innovative Geschäftsmodelle sachgerecht und sicher abzubilden.

Ein dritter Punkt, der Erwähnung verdient, und zeigt, welchen Stellenwert der fachkundige Umgang mit IT-Themen in Banken für die BaFin hat: Die Bestellung von IT-Spezialisten zu Geschäftsleitern von Banken und anderen regulierten Instituten wird in der Verwaltungspraxis der BaFin derzeit begünstigt. Um das IT-Know-how auch in der Geschäftsleitung zu fördern, kann die BaFin im Einzelfall bei der Prüfung der fachlichen Eignung eines Geschäftsleiterkandidaten mit IT-Hintergrund für eine Bank oder ein Finanzinstitut entscheiden, dass eine praktische Vorerfahrung in der Führungsebene einer vergleichbaren Bank oder eines vergleichbaren Instituts von sechs Monaten (statt der üblichen drei Jahre) ausreichen.

Diese drei Beispiele zeigen, dass der bestehende Aufsichtsrahmen in Zeiten der Digitalisierung Bestand haben kann, denn aufgrund der prinzipienorientierten Aufsichtsvorgaben sind auch die IT-Innovationen in der Produktpalette von neuen Marktakteuren abgedeckt.

MiFID II: Fundraising in the EU for Non-EU Fund Managers

The revised Directive 2014/65/EU on markets in financial instruments (MiFID II) took effect throughout the EU on 3 January 2018. MiFID II and the corresponding Regulation (MiFIR) intend to enhance investor protection and improve the operations of financial markets, their efficiency, resilience and transparency. It aims to make European financial markets safer, thereby restoring investor confidence following the fallout from the financial crisis, and covers the majority of the financial services industry including banks, brokers, investors, asset managers and exchanges.

MiFID II generally does neither apply to fund managers nor to third country entities. In a recent Client Briefing my London colleagues explained why MiFID II may yet be an issue for third country fund managers.

If non-EU fund managers market and distribute their funds through intermediaries located within the EU some requirements introduced in MiFID II will indirectly also apply to the non-EU fund managers (non-EU AIFM). This is mainly due to the fact that the EU intermediary himself is subject to the regulation and needs to ensure compliance with MiFID II and the corresponding national implementations in the relevant EU Member States.

For example, when addressing the European market each non-EU fund manager in his role as manufacturer of the fund product will be required to define an intended target market for the interests in the fund distributed in the EU. Specifically, manufacturers of financial products are required to specify a target market of end clients/investors for whose needs, characteristics and objectives the product is intended, as well as a distribution strategy that is consistent with the identified target market. The manufacturers should then make available to any distributor information on the product, including the target market and distribution strategy. If the distributor is an EU investment firm acting as intermediary between the non-EU fund manager and investors located in the EU, the intermediary can only offer the interest in the fund to the defined end investors according to the manufacturer’s target market and distribution strategy.

Non-EU fund manager should also be aware that the implementation and enforcement of MiFID II rules may vary somewhat between the various EU member states.

You can download the full Client Briefing here 

Differenzgeschäfte im Fokus der Aufsicht

Finanzielle Differenzgeschäfte („contracts for difference“ oder „CFDs“) sind nun bereits zum zweiten Mal innerhalb eines Jahres von den Aufsichtsbehörden beschränkt worden.
CFDs sind außerbörsliche Verträge zwischen zwei Parteien, die auf die Kursentwicklung eines bestimmten Basiswerts spekulieren. Einem Privatanleger ermöglichen CFDs, mit einem verhältnismäßig kleinen Kapitaleinsatz auf die Kursentwicklung von z.B. Währungspaaren, Aktien, Indizes, Rohstoffen, Anleihen oder anderen Basiswerten zu spekulieren, ohne in den jeweiligen Basiswert direkt investieren zu müssen. CFDs zeichnen sich vor allem durch ihre Hebelwirkung aus, durch die die besser spekulierende Partei bei geringem Einsatz hohe Gewinne erwirtschaften kann. Umgekehrt können so aber auch hohe Verluste entstehen.

Im Mai 2017 hatte die BaFin im Rahmen einer Allgemeinverfügung die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von CFDs an Privatkunden ab 10. August 2017 untersagt, soweit die CFDs für den Privatkunden eine Nachschusspflicht begründet haben. Übersteigt der Verlust aus dem CFD das eingesetzte Kapital, so ist der Unterschiedsbetrag regelmäßig aus dem sonstigen Vermögen des Privatkunden auszugleichen, wenn eine Nachschusspflicht besteht. Die BaFin sah in der durchaus marküblichen Nachschusspflicht bei CFDs in Deutschland erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz, auch weil sich ein Verlustrisiko von vornherein schwer kalkulieren lasse.

Auch in Polen, Frankreich, Belgien, Großbritannien und Malta haben die jeweiligen Aufsichtsbehörden bereits aufsichtliche Maßnahmen ergriffen, um die wirtschaftlichen Risiken für Privatanleger durch CFDs einzudämmen.

Die ESMA hat Ende März 2018 nun auch Maßnahmen in Bezug auf Angebote von CFDs und binären Optionen an Privatkunden in der EU aus Anlegerschutzgründen beschlossen. Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger ist verboten und für CFDs beschränkt. Binäre Optionen sind ebenfalls spekulative Geschäfte, bei denen ein fester Gewinn gezahlt wird, wenn der Basiswert einen bestimmten Wert erreicht. Wird der Wert nicht erreicht, fällt das eingesetzte Kapital an die Gegenpartei. Für CFDs mit Privatkunden legen die beschlossenen Maßnahmen u.a. Hebel-Obergrenzen für bestimmte Basiswerte (etwa 2:1 für Kryptowährungen oder 20:1 für Gold), einen Negativsaldenschutz auf Einzelkontobasis zur einheitlichen Verlustbegrenzung und die Pflicht zu standardisierten Risikowarnungen fest. Die Risikowarnung soll auch einen Prozentsatz von Privatkundenkonten des CFD-Anbieters angeben, in denen Verluste verzeichnet werden. Sobald die amtliche Mitteilung in den EU-Amtssprachen veröffentlicht wird, treten die Maßnahmen in Bezug auf binäre Optionen einen Monat später, in Bezug auf CFDs zwei Monate später (voraussichtlich im Juni 2018) in Kraft.

Die neue Produktintervention der ESMA zeigt auch wieder, dass der Verbraucherschutz in der europäischen Aufsichtspraxis einen wichtigen Stellenwert hat. Auf Anbieterseite dürften CFDs durch die aufsichtlichen Maßnahmen der ESMA erheblich an Attraktivität einbüßen.

 

FCA-Umfrage für befristetes Genehmigungsverfahren im Fall von Brexit

Die Financial Conduct Authority (FCA) hat eine Umfrage gestartet, die sich an Unternehmen richtet, die derzeit mit einem Europäischen Pass Zugang zum britischen Finanzmarkt haben. Für den Fall, dass Großbritannien durch Brexit nicht mehr Teil des europäischen Binnenmarktes ist, entfallen auch die Vorteile des EU-Passes. Derzeit kann ein Unternehmen, das in einem EU-Mitgliedstaat eine Lizenz von der zuständigen Finanzaufsicht erhalten hat, diese Lizenz im Wege eines einfachen Anzeigeverfahrens in allen anderen EU-Mitgliedstaaten nutzen, ohne weitere Lizenzverfahren in den anderen EU-Mitgliedstaaten durchlaufen zu müssen. Dadurch erhält ein reguliertes Unternehmen relativ leicht Zugang zu den nationalen Finanzmärkten innerhalb der EU.

Fällt der EU-Pass weg, haben auch Finanzdienstleister, die derzeit in UK nur über einen solchen tätig sind, nicht mehr ohne weiteres Zugang zum britischen Finanzmarkt. Die Konsequenz wäre, dass solche Unternehmen dann bei der FCA ein volles Genehmigungsverfahren durchführen müssten, um ihre Finanzdienstleistungen weiterhin auf dem britischen Markt anbieten zu können.

Die britische Regierung hat für solche Unternehmen für eine Übergangszeit ein befristetes Genehmigungsverfahren in Aussicht gestellt. Die FCA möchte nun bis zum 11. Mai 2018 herausfinden, ob Unternehmen, die derzeit mit einem EU-Pass Zugang zum britischen Markt haben, diesen Zugang im Fall von Brexit beibehalten möchten. Die Umfrage dient u.a. der Gestaltung eines befristeten Genehmigungsverfahrens und der leichteren Abstimmung mit den entsprechenden Marktteilnehmern. Die Prudential Regulation Authority (PRA), die vor allem über Banken und Versicherungen die Aufsicht innehat, hat bereits Ende letzten Jahres eine ähnliche Umfrage in den Reihen der internationalen Banken gestartet.

Es ist allerdings zu erwarten, dass im Fall eines harten Brexits nach einer gewissen Übergangszeit von solchen Unternehmen, die von der Umfrage angesprochen werden, auch ein volles Genehmigungsverfahren verlangt wird.

FinTech Action Plan and EBA Road Map: Part 2

Part 2: Further Guidance through EBA’s FinTech Roadmap

On 15 March 2018 EBA published its FinTech Roadmap which bridges the dichotomy between consumer protection and stability of the financial system through cybersecurity on the one hand and the support for financial innovation on the other hand. It becomes clear that EBA recognises the benefits of the innovative developments for the Single Market, which include enhancing consumer experience, cost efficiency for consumers and service providers and the need to support growth.

A harmonised regulatory framework for new technologies in the financial markets is needed. A provider of an innovative idea using new financial technologies might want to test his idea in the market. He will face different challenges in countries with regulatory sandboxes compared to countries where a inflexible regulatory regime applies. A regulatory sandbox would allow the provider to offer his idea to a certain amount of potential clients for a limited period of time without the application of the whole compliance, license and capital requirements. During this time he can assess if his innovative approach is worth the investment of full regulatory compliance. In countries where the regulatory regime applies from day one when the first client is approached and on boarded, the investment of the provider is much higher. This might in turn prevent financial innovations since the hurdle to become a (regulated) market player is quite high.

EBA did not provide a practical briefing for establishing consistent regulatory sandboxes in its Roadmap. It only announced that further analysis of already established sandboxes (as e.g. in the UK, in Singapore and in Australia) will be undertaken. EBA figures that by the end of 2018 best practice guidelines for regulatory sandboxes will be issued.

Until then the German regulator BaFin will impose the classical regulatory regime drafted for traditional players on the innovative developers of the financial markets, paired with a warning to consumers regarding the risk of buying virtual currency due to a lack of statutory consumer protection. So far BaFin published some generic guidance on its regulatory assessment of ICOs, but emphasised that a case-by-case evaluation will be inevitable. For other financial innovations such as for example crowd-funding platforms, it took more than two years until regulation on a national level complemented by BaFin’s administrative practice was established.

A comprehensive and harmonised regulatory framework which leaves room for innovation is essential for a growing and competitive Single Market. Hopefully, EBA’s planned FinTech Knowledge Hub, which will facilitate the exchange of information between regulators, innovators and technology providers, will add to this understanding. Up to now EBA did not provide concrete guidance for new market players. To be fair on the national regulators, without any leeway by the legislators there is not much room to ease the burden of the current regulation for new technologies through an administrative practice alone. Throughout 2018 at least, FinTechs will thrive in countries with a flexible regulatory approach that is backed by the relevant regulator.

FinTech Action Plan and EBA Road Map: Part 1

Part 1: The European Commission’s Action Plan on FinTech

Currently, supervisors in the EU member states take different approaches in dealing with FinTech Start-ups and apply non-harmonised regulatory rules regarding authorisation or registration regimes and compliance. The European Commission’s newest political statement on financial innovation aims at a harmonised market.

On 8 March 2018 the European Commission published its Action Plan on FinTech and laid out its support of innovative business models and new technologies in the financial sector. In addition to ensuring a high level of consumer and investor protection and increasing cybersecurity, the Action Plan also proposes a regulatory framework throughout the Single Market.

Given that new and innovative financial services do not always easily fit under the existing EU regulatory framework, the Action Plan sketches the outlines of a comprehensive European passporting regime for European investment-based and lending-based crowdfunding service providers (ECSP). It also promotes the idea of regulatory sandboxes as a controlled space to test innovative FinTech solutions for a limited period of time and on a limited scale in coordination with the competent authority.

The Commission will host an EU FinTech Lab in Q2 this year where regulators can learn and understand from technology solution providers in a non-commercial space how their new technologies are applied to the financial sector and what regulatory concerns may exist. This is a sensible idea to ensure the regulators’ understanding and the market applicability of new technology in a neutral, constructive setting.

The Action Plan gives some hope that the EU will be a market where innovative FinTech business models can develop on a harmonised basis overcoming diverging regulatory burdens. Yet, it remains to be seen if the awaited guidance of the European authorities thereon will transfer the political vision into a practical and innovation supportive approach.

Grenzüberschreitender Vertrieb von Fonds – Harmonisierung von Vorab-Marketing-Tätigkeiten

Für die Erbringung von Finanzdienstleistungen ist in Europa eine entsprechende Erlaubnis erforderlich. Dabei können auch Marketingaktivitäten unter Umständen bereits als Finanzdienstleistungen angesehen werden. Problematisch kann das dann werden, wenn ein Fondsmanager seine Investmentfonds grenzüberschreitend in einem anderen EU-Mitgliedstaat vermarkten möchte und damit seinen Heimat-Mitgliedstaat verlässt. Das ist grundsätzlich leicht möglich mit einem EU-Pass für den Vertrieb von Investmentfonds.

Wenn ein Fondsmanager ohne EU-Pass aber einen Markt in einem anderen EU-Mitgliedstaat erst einmal testen und herausfinden möchte, ob Interesse an seinen Produkten besteht, sind Vorab-Marketingtätigkeiten ein geeignetes Mittel. Die AIFMD[1] benutzt bisher nur den Begriff „Marketing“ als regulierte Tätigkeit und unterscheidet insoweit nicht hinsichtlich Pre-Marketings. In einigen Mitgliedsstaaten (etwa in Luxemburg) sind Vorab-Marketingtätigkeiten noch nicht vom eigentlichen Marketing erfasst und daher – je nach Ausgestaltung – möglich, ohne dass bereits eine Erlaubnis erforderlich ist. Andere EU-Mitgliedstaaten (wie Deutschland) sind wesentlich strenger und fassen u.U. unter Marketing auch Vorab-Marketing-Tätigkeiten.

Um das Interesse der Investoren schon zu einem frühen Zeitpunkt testen zu können, sollen jetzt einheitliche Regelungen für Vorab-Marketing-Tätigkeiten von EU-Fondsmanagern (AIFM) innerhalb des Binnenmarktes eingeführt werden, die dann auch grenzüberschreitend einen einheitlichen Standard setzen werden. Dazu hat die EU-Kommission am 12. März 2018 den Entwurf einer Verordnung[2] und einer korrespondierenden Richtlinie[3] veröffentlicht, durch die der grenzüberschreitende Vertrieb von Fonds erleichtert und kostengünstiger werden soll.

Der Richtlinienentwurf sieht etwa in einem neuen Art. 30a der zu ergänzenden AIFMD eine Definition von Pre-Marketing vor, die eine Negativliste enthält. Wenn die Vorab-Marketing Tätigkeit die genannten Merkmale nicht enthält, liegt keine regulierte Tätigkeit vor, d.h. eine Erlaubnis ist nicht erforderlich. Der neue Vorschlag ändert die deutsche Praxis nicht. In der Verwaltungspraxis der BaFin wird beim Vertrieb von Fonds u.a. dann keine Erlaubnispflicht ausgelöst, wenn der Investmentfonds noch nicht aufgelegt ist, d.h. noch kein Investor den Fonds gezeichnet hat, und die Unterlagen noch nicht angebotsreif sind. Das ist z.B. dann der Fall, wenn die Anlagebedingungen noch zu verhandelnde Lücken aufweisen und auch der Name des Fonds noch nicht feststeht.

Die Entwürfe der Kommission zur Vereinfachung des grenzüberschreitenden Pre-Marketings, die entsprechend auch die EuVECA- und EuSEF-Verordnungen[4] anpassen werden, sind ein wichtiger Schritt hin zur Vereinheitlichung des Fondsmarketings in der EU und zum Abbau von regulatorischen Schranken innerhalb des Binnenmarktes. Ob die Reichweite allerdings so groß sein wird wie erhofft, erscheint fraglich, da der EU-Vertriebspass für Fondsmanager unangefochten die einfachste und leichteste Möglichkeit bleiben wird, Investmentfonds im Binnenmarkt zu vertreiben und zu vermarkten.

Stichworte: grenzüberschreitender Vertrieb, Vertrieb von Investmentfonds, BaFin, Harmonisierung des Binnenmarkts, EU Kommission, EU-Pass

[1] Richtlinie 2011/61/EU

[2] Proposal for a Regulation on facilitating cross-border distribution of collective investment funds and amending Regulations (EU) No 345/2013 and (EU) No 346/2013, COM(2018) 110 final.

[3] Proposal for a Directive amending Directive 2009/65/EC and Directive 2011/61/EU with regard to cross-border distribution of collective investment funds, COM(2018) 92 final.

[4] Verordnung (EU) No. 345/2013 und Verordnung (EU) No. 346/2013.

Neue Leitlinien zu den Anforderungen an Geschäftsleiter von Banken und Finanzdienstleistern

RegulatoryAm 21. März 2018 hat die EBA Leitlinien zur Bewertung der Eignung von Mitgliedern des Leitungsorgans und Inhabern von Schlüsselfunktionen für CRD- und MiFID-Institute veröffentlicht. Die Vorgaben beziehen sich damit auf Banken und Finanzdienstleister und richten sich zunächst an die nationalen Aufsichtsbehörden in der EU.

Die BaFin übernimmt die Leitlinien der Europäischen Aufsichtsbehörden (EBA, ESMA und EIOPA) in der Regel.[1] Die Leitlinien vereinheitlichen die Aufsichtspraxis innerhalb des europäischen Binnenmarktes und sind gerade auch vor dem Hintergrund des nahenden Brexits interessant. Denn neben den Aussagen der europäischen Aufseher, dass keine Briefkastenfirmen in der EU geduldet werden, wenn sich UK-Finanzunternehmen auf dem Kontinent nach dem Brexit zwecks Zugangs zum europäischen Markt ansiedeln, ist nun auch klar, dass die Qualifikation der Leitungsorgane und der zweiten Managementreihe die Anforderungen der Leitlinien erfüllen sollten. Wie bisher gelten die Anforderungen proportional zum geplanten Geschäftsmodel.

Die Fit-and-Proper-Anforderungen der EBA bringen für den deutschen Markt keine Verschärfung der Aufsichtspraxis. Sie gewährleisten eventuell mehr Rechtssicherheit, weil einige Grundsätze nun festgeschrieben sind. So ist etwa bei der Prüfung der zeitlichen Verfügbarkeit von Geschäftsleitern, die nicht ständig in Deutschland sind, die für die Position erforderliche Reisezeit einzubeziehen. Ausdrücklich erwähnt ist nun auch, dass Institute neuen Mitgliedern der Geschäftsleitung maßgeschneiderte Schulungsprogramme anbieten sollen, damit diese sich umfassend mit dem neuen Umfeld vertraut machen können. Gleichzeitig sollten Institute für solche Schulungsmaßnahmen Richtlinien und Verfahren vorhalten. Die Möglichkeit der Schulung neuer Geschäftsleiter ist bisher in der Verwaltungspraxis der BaFin vorgesehen, um Fachwissen ggf. aufzufrischen. Die EBA ist jetzt allerdings etwas konkreter in ihren Vorgaben.

Die neuen Leitlinien schreiben auch noch einmal explizit fest, dass Mitglieder des Leitungsorgans von Banken und Finanzdienstleistern unvoreingenommen und unabhängig sein sollen. Beides sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die trotz Erläuterungen schwammig bleiben.

Ein einheitliches Niveau der Anforderungen an die Geschäftsleiter von Banken und Finanzdienstleistern in Europa ist sicher gut für den Markt und ermöglicht auch den Inhabern der sog. Geschäftsleiter-Führerscheine leichte grenzüberschreitende Wechsel an der Führungsspitze. Die Beibehaltung der geforderten Proportionalität der Anforderungen an Geschäftsleiter im Verhältnis zum Geschäftsmodell des jeweiligen Instituts lässt dem Markt und weiterhin auch der BaFin genug Spielraum für die konkrete Ausgestaltung der neu festgeschriebenen Vorgaben.

[1] Nicht übernommene Leitlinien der Europäischen Aufsichtsbehörden weist die BaFin explizit auf ihrer Homepage aus.