Kategorie: Funds

Die ESMA untersucht die Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsnamen und Fondsdokumentation.

ESG Names and Claims in der Fondsindustrie

Veröffentlicht am von Charlotte Dreisigacker-Sartor

Anfang Oktober hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde („ESMA“) eine sehr interessante Untersuchung zur Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsnamen und Fondsdokumentation veröffentlicht. Wir wollen einen näheren Blick darauf werfen.

Der Hintergrund

Die Transition hin zu einer nachhaltigeren Wirtschaft bedarf enormer Finanzmittel. Einen Teil davon kann der Fondsmarkt bereitstellen. In den letzten drei Jahren hat sich das globale Vermögen nachhaltiger Fonds laut ESMA verdreifacht und erreichte Ende 2022 in Europa einen Rekordwert von ca. 2 Billionen Euro. Es leuchtet deshalb ein, dass es wichtig ist, das Vertrauen von Investoren in nachhaltige Finanzprodukten im allgemeinen und Fonds im speziellen zu schützen und zu vermeiden, dass sie Opfer von Greenwashing werden. Nur dann wird auch die Nachfrage nach diesen Produkten nachhaltig bleiben (können) und Kapital kann darüber in die Umgestaltung der Wirtschaft gelenkt werden.

Problematisch ist dabei allerdings, dass es derzeit noch keine EU-einheitlichen Vorgaben (also eine echte Produktregulierung) zu der Frage gibt, wann sich ein Fonds als ESG-Fonds o.ä. bezeichnen darf (es gibt zwar bereits Ideen dazu, diese befinden sich aber derzeit noch im Entwurfsstadium – mehr dazu hier). Den Transparenzkategorien der EU-Transparenzverordnung (SFDR), die leider häufig als eine Art Ersatzklassifizierung oder -label genutzt werden, hatte der Gesetzgeber nie diesen Zweck zugedacht. Insbesondere der Name eines Fonds hat aber durchaus großen Einfluss auf die anfängliche Investorenbefassung und Investitionsentscheidung – ist er doch häufig der erste Berührungspunkt mit dem Fonds, gerade im Retail-Bereich.

Was hat die ESMA untersucht?

Vor diesem Hintergrund hat die ESMA nun genauer die Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsnamen und -dokumenten sowie den Zusammenhang zwischen der Verwendung von ESG-Begriffen und ESG-Claims untersucht. Ihre Ergebnisse beziehen sich dabei jeweils auf die drei größten Fondstypen Equity-, Bond- und gemischte Fonds und fokussieren sich zudem auf aktiv gemanagte Fonds (was Sinn macht, denn der Name von z.B. einem Indexfonds spiegelt in der Regel schlicht den verfolgten Index wieder).

Hier sind die Key Findings:

Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsnamen

1. Die Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsnamen ist von unter 3% im Jahr 2013 auf ca. 14% zu Beginn des Jahres 2023 gewachsen.

  • Dabei scheint es einen Zusammenhang mit dem Pariser Klimaabkommen aus dem Jahr 2015 zu geben, denn der Steigerungstrend bei der Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsnahmen begann im Jahr 2016.

2. Für Fondsnamen werden eher unspezifische ESG-Begriffe als spezifische, den Bereichen E (Environment) oder S (Social) konkret zuordenbare Begriffe, verwendet.

  • Das kann unter Greenwashing Gesichtspunkten durchaus ein Thema sein. Zwar eröffnet eine generischere ESG-Sprache dem Fonds ggf. mehr Flexibilität bei der Asset Allocation. Aus Greenwashing- bzw. Investorenschutzsicht gilt aber wohl, dass spezifischere Begriffe es leichter machen würden, zu überprüfen, ob das Fondsportfolio mit dem Namen übereinstimmt.

3. Während der letzten sechs Jahre hat die Nachfrage von Investoren nach Fonds mit ESG-Begriffen im Namen die Nachfrage für andere Fonds z.T. deutlich übertroffen.

  • Das Nachfrage Peak befand sich dabei wohl in Ende 2020/Beginn 2021. Inzwischen hat sich die Nachfrage nach Fonds mit ESG-Namen der Nachfrage bzgl. anderer Fonds wieder angenähert, übersteigt sie aber weiter.

4. Fonds änderten im zeitlichen Zusammenhang mit dem ESG-Nachfrage-Peak ihren Namen zur Aufnahme von ESG-Begriffen.

  • Bei den Fonds, die seit 2018 ihren Namen zur Verwendung von ESG-Begriffen geändert haben, handelt es sich um 4.6% der aktiv gemanagten EU Equity-, Bond- und gemischten Fonds. Einen Peak gab es von Mitte 2021 bis Mitte 2022. Hier gibt es wohl einen Zusammenhang mit Punkt 3, denn der Anstieg bei der Änderung der Fondsnamen folgt zeitlich der erhöhten Nachfrage nach ESG-Fonds Ende 2020/Beginn 2021. Wie auch die Nachfrage hat die Anzahl der Änderung von Fondsnamen inzwischen wieder abgenommen.

Verwendung von ESG-Begriffen in Fondsdokumentation und Werbematerial

Untersucht hat die ESMA die verwendete Sprache in (i) Basisinformationsblättern (Key Information Document – KID) / wesentlichen Anlegerinformationen (Key Investor Information Document – KIID), (ii) Anlagestrategien und (iii) Werbematerialien.

1. Beinhaltet der Fondsname ESG-Begriffe, ist der Anteil an ESG-Begriffen in KID/KIID und der Anlagestrategie höher als bei Fonds, die keinen ESG-Namen haben.

  • Beim Werbematerial gibt es diesen Zusammenhang nicht. Das deutet darauf hin, dass allein ein ESG-Fondsname kein Treiber für die Verwendung von ESG-Begriffen in Webematerialen ist.

2. Die Verwendung von ESG-Begrifflichkeiten korreliert stark damit, unter welcher Transparenzkategorie der SFDR der Fonds einzuordnen ist.

  • Wenig überraschend enthalten die Fondsdokumentation und die Werbematerialen von Fonds, die unter Art. 6 SFDR verpflichtet sind, am wenigsten ESG-Begrifflichkeiten. Mehr ESG-Begrifflichkeiten finden sich in den Dokumenten von Fonds, die unter Art. 8 SFDR verpflichtet und noch mehr bei solchen, die unter Art. 9 SFDR verpflichtet sind. Das ist logisch, denn im Vergleich zu einem „Art. 6-Fonds“ muss ein „Art. 9 – Fonds“ sehr konkrete ESG-bezogene Angaben machen.

3. Neuer aufgelegte Fonds verwenden mehr ESG-Begriffe als älter aufgelegte Fonds.

  • Das spiegelt ebenfalls wenig überraschend die gestiegene Investorennachfragen nach „grünen Produkten“ wieder.

4. (ESG-)Kommunikationsstrategien werden an verschiedenen Lesergruppen angepasst.

  • Kleinanleger-Fonds werden mit mehr ESG-Angaben in dem KID/KIID in Verbindung gebracht, als Fonds, die an institutionelle Investoren vertrieben werden. Dieser Effekt lässt sich aber nicht bzgl. der verwendeten ESG-Sprache in den nicht regulierten Dokumenten zur Anlagestrategie und den Werbematerialen beobachten. Das deutet darauf hin, dass Fonds speziell in den regulierten Dokumenten, die für Kleinanleger verwendet werden, mehr ESG-Begriffe verwenden und ihre Kommunikation an den jeweiligen Leser anpassen.

Fazit

Die ESMA sieht sich in der Annahme bestätigt, dass der Fondsname eine Quelle für Greenwashing sein kann, soweit der Name gar nicht das tatsächliche Nachhaltigkeitsprofil des Fonds wiederspiegelt. Entsprechendes gilt für die Fonddokumentation und Webemateriealien. Die Verhinderung von Greenwashing wird deshalb weiter ein Aufsichtsschwerpunkt sein. Das spricht dafür, dass eine echte Produktregulierung mit verbindlichen Vorgaben, wann sich ein Fonds als ESG o.ä. bezeichnen darf, wohl nicht mehr allzu lange auf sich warten lassen wird. 

BaFin erhebt Informationenzu nachhaltiger Investitionstätigkeit im Versicherungssektor

Das Zukunftsfinanzierungsgesetz oder: Immobilienfonds dürfen Infrastruktur

Veröffentlicht am von Julian C. Ludwig and Elnaz Mehrkhah

Teil 2: Die Steuerperspektive

Am 12.04.2023 wurde der Gesetzesentwurf über das Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG) veröffentlicht. Ziel des Gesetzes ist, privates Kapital für die Finanzierung zukunftssicherer Investitionen zu mobilisieren. Erreicht werden soll dies unter anderem durch aufsichtsrechtliche Anpassungen für Immobilienfonds. Wenngleich gewisse Investitionen zukünftig aufsichtsrechtlich erlaubt sein sollen, stellt sich die Frage nach der steuerlichen Durchführbarkeit. Dieser Beitrag soll einen kurzen Überblick darüber verschaffen, ob Photovoltaik- und Windkraftanlagen sowie Infrastrukturprojekte zukünftig auch aus steuerlicher Sicht geeignete Targets für Immobilien-Fonds sein können.

Aktuelle Rechtslage

Investmentfonds

Die Einnahmen, die ein Investmentfonds aus dem Betrieb von Photovoltaik-Anlagen oder E-Ladesäulen generiert, sollten sich als Einnahmen aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung qualifizieren und unterliegen der Körperschaftssteuer. Nach derzeitiger Rechtslage werden diese Einnahmen unter der Beachtung der sog. Bagatell-Grenze von 5 % des § 15 Abs. 3 Investmentsteuergesetz (InvStG) nicht mit der Gewerbesteuer belastet. Stammen mehr als 5 % der Einnahmen eines Investmentfonds aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung, kommt die Gewerbesteuerbefreiung aus § 15 Abs. 2 InvStG nicht mehr zur Anwendung. In der Folge wird der Investmentfonds voll steuerpflichtig (körperschaftsteuer- und gewerbesteuerpflichtig). Hieraus folgt, dass die Erträge bereits auf Ebene des Fonds der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer unterliegen.

Spezialinvestmentfonds

Grundsätzlich müssen auch Spezialinvestmentfonds diese Bagatell-Grenze von 5 % beachten. Mit dem Jahressteuergesetz 2022 wurde diese jedoch für Einkünfte aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung auf 10 % angehoben, wenn die Voraussetzungen des § 26 Nr. 7a S. 2 InvStG erfüllt sind. Hiervon umfasst sind insbesondere Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Photovoltaik- und Windkraftanlagen.

Das Überschreiten dieser Bagatell-Grenze hat für Spezialinvestmentfonds deutlich gravierendere Folgen. Ein Spezialinvestmentfonds ist ein Investmentfonds, der zusätzlich die Anlagebestimmungen des § 26 InvStG erfüllt. Diese Anlagebestimmungen müssen dabei unmittelbar wie auch mittelbar erfüllt sein. Das bedeutet, dass die Anforderungen des § 26 InvStG in der gesamten Investitionsstruktur des Spezialinvestmentfonds eingehalten werden müssen und zwar unabhängig von der Qualifikation der Zielfonds nach dem InvStG.

Überschreitet der Spezialinvestmentfonds diese Bagatell-Grenze, droht ein Statusverlust als Spezialinvestmentfonds. Liegen die Voraussetzungen eines Investmentfonds weiterhin vor, gilt der bisherige Spezial-Investmentfonds als neu aufgelegter Investmentfonds, § 52 Abs. 1 InvStG. Die Anteile des bisherigen Spezial-Investmentfonds gelten als veräußert und gehen für die Anleger nach § 52 Abs. 2 InvStG mit einer Gewinnrealisierung einher.

Zukünftige Rechtslage

Durch das ZuFinG sollen weiträumige Änderungen umgesetzt werden. In steuerlicher Hinsicht gilt dies jedoch nur für die Einkommens- und Umsatzsteuer. Für die Besteuerung von Investmentfonds ist jedoch das InvStG maßgeblich. Im veröffentlichten Entwurf sind keine Änderungen des InvStG vorgesehen.

Nach dem aktuellen Stand des Entwurfs bleibt es aus steuerlicher Sicht bei der derzeitigen Rechtslage.

Wünschenswerte Änderungen und Fazit

Es zeigt sich, dass zwar aufsichtsrechtlich für Immobilienfonds die Möglichkeit geschaffen werden soll, in ESG-relevante Themen zu investieren. Aus steuerlicher Sicht drohen jedoch auch weiterhin negative Konsequenzen bis hin zum Statusverlust, selbst bei Überschreiten der Bagatell-Grenze durch Zielinvestmentfonds.

Daher ist auch unseres Erachtens dringend angezeigt, die Änderungen des Aufsichtsrechts im Investmentsteuerrecht zu spiegeln. Auch ist unseres Erachtens notwendig, die Erzeugung und Abgabe regenerativen Stroms im Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (REITG) ausdrücklich als zulässig zu normieren. Zudem ist der Statusverlust als Spezialinvestmentfonds bei der Investition in Photovoltaik- und Windkraftanlagen sowie Infrastrukturprojekte auszuschließen und die Bagatellgrenze, auf beispielsweise 30 %, anzuheben.

Indes scheint es fraglich, ob dieser doch umfassende Änderungsbedarf im Investmentsteuerrecht angesichts des straffen Zeitplans noch umzusetzen ist, da das Gesetzgebungsverfahren noch 2023 abgeschlossen werden soll.

Das Zukunftsfinanzierungsgesetz oder: Immobilienfonds dürfen Infrastruktur

Veröffentlicht am von Charlotte Dreisigacker-Sartor

Mitte April 2023 wurde der Entwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes (ZuFinG) veröffentlicht. Mit dem ZuFinG soll die Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen sichergestellt, also Kapital in z.B. Anlagen zur Gewinnung von erneuerbarer Energie gelenkt werden. Einen Beitrag dazu soll der kapitalträchtige Fondsmarkt leisten. In diesem Blog schauen wir uns an, wie Fonds bisher schon in Infrastrukturprojekte investieren dürfen und welchen Neuerungen das ZuFinG bringen wird.

1. Wie können Fonds bisher schon in Infrastruktur-Projekte investieren?

Nach der derzeitigen Rechtslage können bestimmte Fonds Beteiligungen an Infrastruktur-Projektgesellschaften erwerben. Infrastruktur-Projektgesellschaften sind Gesellschaften, die dem Gemeinwesen dienende Einrichtungen, Anlagen oder Bauwerke errichten, sanieren, betreiben oder bewirtschaften. Derzeit können Fonds also nur indirekt in Infrastrukturprojekte investieren, ein Direkterwerb ist nicht möglich.

2. Was wird zukünftig möglich sein?

Neuerungen gibt es nach dem ZuFinG für (i) Immobilien-Sondervermögen, (ii) Infrastruktur-Sondervermögen und (ii) Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen. Schauen wir uns das im Einzelnen genauer an.

a) Immobilien-Sondervermögen: Neuer Anlagegegenstand und Erweiterung Bewirtschaftungsgegenstände

Zukünftig dürfen offene Publikumsfonds in Form von Immobilien-Sondervermögen (§§ 230 ff KAGB)unbebaute Grundstücke erwerben, die für die Errichtung von Erneuerbare-Energien-Anlagen bestimmt und geeignet sind. Eine Bebauung des Grundstücks mit einem Gebäude ist nicht notwendig. Damit wird es möglich, in Erneuerbare-Energien-Anlagen auch dann zu investieren, wenn kein unmittelbarer baulicher Zusammenhang mit einem Gebäude besteht (sog. Freiflächenanlagen). Erworben werden können zukünftig also explizit Grundstücke, auf denen sich nur Freiflächenanlagen befinden bzw. befinden sollen.

Um den Charakter des Immobilienfonds zu wahren, muss aber weiterhin ein gewisser Grundstücksbezug des Fondsinvestments erhalten bleiben. Anlagen, die sich auf Grundstücken ohne Bezug zum Immobilienfonds befinden, dürfen daher nicht erworben werden.  Zudem soll der Erwerb von Erneuerbare-Energie-Anlagen auch nicht zum Hauptzweck des Immobilienfonds werden. Angemessen ist eine Beimischung, sodass eine Anlagegrenze von 15% des Wertes des Fonds vorgesehen ist.

Was ist mit Aufdachanlagen und E-Ladestationen?

Schon nach der bisherigen Rechtslage durften Aufdachanlagen oder sonstige Anlagen, die in einem gewissen baulichen Zusammenhang mit einem Gebäude stehen (z.B. E-Ladestationen), (wohl) als Bewirtschaftungsgegenstand von dem Fonds für sein Gebäude erworben werden; aber nur dann, wenn die von der Anlage produzierte Energie für das Gebäude benötigt oder von dessen Mietern abgenommen wurde. Mit dem ZuFinG wird nun klargestellt, dass Aufdachanlagen und E-Ladestationen auch dann als Bewirtschaftungsgegenstand vom Fonds erworben werden dürfen, wenn sie mehr Energie produzieren, als für das Gebäude benötigt wird oder von dessen Mietern nicht abgenommen wird.

Die Klarstellung erweitert damit den Begriff des Bewirtschaftungsgegenstandes. Auch wenn Aufdachanlagen, die mehr Energie produzieren, als vom Fonds-Gebäude oder dessen Mietern benötigt wird, und E-Ladestationen in einem strengen technischen Sinne nicht für das Gebäude erforderlich sind, dürfen sie nunmehr erworben werden. Diese Klarstellung ist zu begrüßen, denn nur so kann den geänderten Marktansprüchen an die technische Gebäudeausstattung entsprochen werden und der Immobilienfonds damit wettbewerbsfähig bleiben.

Was ist mit dem Betrieb von Freiflächenanlagen, Aufdachanlagen und E-Ladestationen?

Klargestellt wird schließlich auch, dass Freiflächenanlagen, Aufdachanlagen und E-Ladestationen vom Immobilienfonds betrieben werden dürfen, ohne dass der Fonds dadurch seinen vermögensverwaltenden Charakter verliert und sich zu einem operativ tätigen Unternehmen wandelt. Der Betrieb schließt dabei ausdrücklich auch den Verkauf von Strom mit ein.

b) Infrastruktur-Sondervermögen und Spezial-AIF: Erweiterung Anlagekatalog

Zukünftig dürfen offene Publikumsfonds in Form von Infrastruktur-Sondervermögen (§§ 260a ff KAGB) und offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284 KAGB) direkt in Erneuerbare-Energien-Anlagen investieren. Bisher war nur der indirekte Erwerb über Infrastruktur-Projektgesellschaften möglich. Anders als bei Immobilienfonds ist bei Infrastrukturfonds ein Bezug der Erneuerbaren-Energien-Anlage zu einem Fondsgrundstück nicht erforderlich.

3. Zeitplan und Fazit

Geplant ist, dass das Gesetzgebungsverfahren zum ZuFinG Ende 2023 abschlossen ist. Mit wesentlichen Änderungen der Entwurfsfassung des ZuFinG ist derzeit nicht zu rechnen. Die geplanten Änderungen eröffnen gerade Immobilienfonds neue Anlageoptionen und tragen den aktuellen Ansprüchen an die technische Ausstattung eines Gebäudes Rechnung. Das beträchtliche Potential des Fondsmarktes, einen finanziellen Beitrag zur Energiewende zu leisten, wird mit dem ZuFinG weiter ausgeschöpft.

Jahresbeginn erläutert die BaFin stets, auf welche Themen sie im neune Jahr besonderes Gewicht legt

Gegen Greenwashing: Neue Regulierung von Fondsnamen

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

ESG, green, sustainable, impact investing…der Name eines Fondsprodukt ist oft das, was ein potentieller Investor als Erstes sieht. Auch wenn für die Rendite letztlich maßgeblich ist, welche Assets im Fonds enthalten sind, ist der Name des Fonds doch häufig das, was das Interesse weckt. Hier ist die Gefahr von Greenwashing, sprich der Verwendung von ESG-Begriffen, ohne dass aber entsprechendes Commitment besteht, also besonders groß.

Die gesamte Nachhaltigkeitsregulierung im Finanzmarkt dient deshalb dem übergeordneten Ziel, Transparenz zu schaffen, Anlegervertrauen zu fördern und damit Kapital hin zu einer nachhaltigeren Wirtschaft bereitzustellen. Dazu legt z.B. die Taxonomie-Verordnung als Grundlage eine einheitliche Definition nachhaltiger Wirtschaftstätigkeit fest. Die EU-Offenlegungsverordnung (Sustainable Finance Disclosure Regulation – „SFDR“) regelt z.B. nachhaltigkeitsbezogene vorvertragliche Informationspflichten. Ein weiterer Baustein gegen Greenwashing ist nun die Schaffung von EU-Vorgaben zu Fondsnamen.

Die BaFin-Richtlinie für nachhaltige Investmentvermögen

Bereits im August 2021 hat die BaFin den Entwurf einer Richtlinie für nachhaltige Investmentvermögen zur Konsultation gestellt, die in ihrem Anwendungsbereich allerdings auf Publikumsfonds beschränkt ist. Sie zielt auf solche Publikumsfonds ab, die in ihrem Namen einen Nachhaltigkeitsbezug aufweisen. Drei Möglichkeiten sind vorgesehen, unter denen ein Fonds als nachhaltig aufgelegt werden kann: (i) aufgrund der Investition in nachhaltige Vermögensgegenstände, (ii) aufgrund einer nachhaltigen Anlagestrategie und (iii) durch die Nachbildung eines nachhaltigen Index. Eine Investition in nachhaltige Vermögensgegenstände kann durch die Aufnahme einer Regelung in die Anlagegrenzen erfolgen, wonach der Fonds zu mind. 75% in Taxonomie-konforme Vermögensgegenstände investiert sein muss. Ausführlich haben wir bereits hier darüber berichtet. Vor dem Hintergrund der dynamischen regulatorischen Lage hat die BaFin sich allerdings dazu entschlossen, die Richtlinie zurückzustellen, gleichzeitig ihre Verwaltungspraxis aber an den dort genannten Grundsätzen auszurichten.

Der Vorschlag der ESMA

Mitte November 2022 hat die ESMA ihren Entwurf für Guidelines für Fondsnamen mit ESG-Bezug veröffentlicht. Diese sind bereits deutlich konkreter als das vorangegangene Supervisory Briefing vom Mai 2022.

…gilt für…

Die Guidelines sollen für sämtliche Fondsverwaltungsgesellschaften gelten, erfassen also v.a. OGAW und AIF und sind insbesondere nicht auf Publikumsfonds beschränkt. Durch die Guidelines werden die in der OGAW-Richtlinie, der AIFMD und der Verordnung zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb enthaltenen Grundsätze des redlichen Verhaltens von Fondsverwaltungsgesellschaften sowie die Verpflichtung zu fairer, klarer und nicht irreführender Werbung konkretisiert.

Relevant werden die Guidelines für sämtliche Fondsdokumentation wie den Prospekt, die vorvertraglichen Informationen, die Halbjahres- und Jahresberichte und die Gründungsdokumente sowie für sämtliche Marketingkommunikation, geäußert z.B. durch Pressemitteilungen, auf Webseiten, mittels Präsentationen, auf Social Media oder im Rahmen von Diskussionsforen. Sie sollen nicht nur die Fondsverwaltungsgesellschaften selbst, sondern auch für ihre Vertriebspartner gelten.

…und regelt

Unter der SFDR sind Fonds bereits jetzt verpflichtet, z.B. in vorvertraglichen Informationen offenzulegen, wie die geförderten sozialen oder ökologischen Merkmale (Art. 8 SFDR) bzw. die nachhaltigen Anlageziele (Art. 9 SFDR) erreicht werden. Ab 2023 sind dazu verbindliche Vorlagen des EU-Gesetzgebers zu verwenden. Dabei ist auch offenzulegen, welcher Anteil der dem Fonds zugrunde liegenden Vermögensgegenstände verwendet wird, um die geförderten Merkmale bzw. die nachhaltige Anlagestrategie zu erreichen.

Hier setzt der Vorschlag der ESMA an:

  • Bei Fonds, die einen ESG- oder impact-Bezug im Namen aufweisen, müssen mindestens 80% der Vermögenswerte dazu verwendet werden, die geförderten ökologischen oder sozialen Merkmale bzw. die nachhaltigen Anlageziele zu erreichen.
  • Bei Fonds, die einen Nachhaltigkeitsbezug im Namen aufweisen, müssen von diesen 80% mindestens 50% die Voraussetzungen von Art. 2 Nr. 17 SFDR erfüllen, also letztlich Taxonomie-konform sein.
  • Für die verbleibenden Vermögenswerte sowie als grundsätzliche Mindestanforderung an alle Vermögenswerte schlägt die ESMA die Anwendung der Mindestanforderungen vor, die bereits im Zusammenhang mit Klimabenchmarks geregelt sind. Ausgeschlossen wären danach z.B. Investments in Unternehmen, die an umstrittenen Waffen beteiligt sind.
  • Die Wörter „Impact“ oder „Impact Investing“ dürfen von Fonds nur verwendet werden, wenn die o.g. Schwellenwerte eingehalten werden und Investitionen unter diesen Mindestanteilen zudem mit der Absicht getätigt werden, neben einer finanziellen Rendite positive, messbare soziale oder ökologische Auswirkungen zu erzielen.

Durch die Guidelines will die ESMA EU-weit einheitliche Regelungen erreichen, was insbesondere den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb erleichtert. Die von ihr vorgeschlagene Quote für Investitionen in Taxonomie-konforme Investments ist deutlich niedriger als die 75% der BaFin. Wie immer bei EU-Guidelines müssen die nationalen Aufsichtsbehörden erklären, ob sie diese anwenden und falls nein, begründen, warum nicht. Es bleibt daher abzuwarten, wie die BaFin mit ihrer Richtlinie umgehen wird. Eine Möglichkeit wäre, die ESMA Guidelines als Mindeststandard anzuwenden, für Publikumsfonds aber an der Richtlinie festzuhalten.

Ab wann gilts?

Die ESMA will finale Guidelines in Q2/Q3 2023 veröffentlichen. Für Fonds, die vor den finalen Guidelines aufgelegt wurden, ist eine Übergansphase von 6 Monaten vorgesehen. Diese haben somit ein halbes Jahr Zeit, entweder die Vorgaben der Guidelines zu erfüllen oder den Fondsnamen zu ändern. Erfahrungsgemäß halten sich Änderungen zur Entwurfsfassung in der Regel in Grenzen, sodass Marktteilnehmer ihre Produkte bereits einer entsprechenden Prüfung unterziehen sollten.

Der Entwurf des neuen WpFG ist da! – Teil 2

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die als europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

Im vorherigen Teil 1 haben wir beleuchtet, wie das WpFG die Struktur des bestehenden Aufsichtsregime verändern wird und welche Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittel für Wertpapierfirmen zukünftig gelten. In diesem Teil 2 werden wir nun die besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen des WpFG an Wertpapierfirmen (sog. Solvenzaufsicht) sowie die diesbezüglichen besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Anforderungen und Aufsichtsbefugnisse zur Solvenz von Wertpapierfirmen

  • Risikotragfähigkeit
    Wertpapierfirmen müssen laufend ihre Risikotragfähigkeit sicherstellen. Das bedeutet, dass sie stets genug Eigenmittel vorhalten müssen, um ihre spezifischen Risiken abzusichern. Um dies überprüfen zu können, müssen sie entsprechende interne Verfahren implementieren, die die bestehenden Risiken und die vorhandenen Eigenmittel stetig abgleichen.
  • Governance
    Das WpFG stellt konkrete Anforderungen an die interne Unternehmensführung von Wertpapierfirmen. Sie müssen klare Organisationsstrukturen und Berichtslinien, ein Risikomanagement und interne Kontrollmechanismen sowie geschlechtsneutrale Vergütungssysteme vorhalten. Eine entsprechende interne Unternehmensstruktur ist der Grundstein für aufsichtsrechtliche Compliance von Wertpapierfirmen.
  • Risikosteuerung
    Die Risikosteuerung ist Teil des Risikomanagements. Wertpapierfirmen müssen Strategien und Verfahren zur Risikosteuerung einrichten, mittels derer eine Identifikation, Beurteilung und Steuerung der Risiken einer Wertpapierfirma gewährleistet wird. Nur wenn die Wertpapierfirma ihre Risiken kennt und steuern kann, kann sie entsprechend agieren, Risiken begrenzen und schlussendlich im Rahmen der Risikotragfähigkeit sicherstellen, dass ausreichend Eigenmittel vorgehalten werden.
  • Vergütungsregelungen
    Das WpFG stellt Anforderungen an das interne Vergütungssystem von Wertpapierfirmen. So muss es bspw. ein angemessenes und transparentes Vergütungssystem für Geschäftsleiter und sonstige leitende Angestellte, wie z.B. dem Leiter der Compliance Funktion, verfügen. Zudem muss ein angemessenes Verhältnis zwischen fixer und variabler Vergütung vorhanden sein.
  • Geschäftsleiter und Aufsichtsorgan im Rahmen des Risikomanagements
    Geschäftsleiter von Wertpapierfirmen tragen die Gesamtverantwortung für die Risikostrategie und den Umgang mit Risiken. Das Aufsichtsorgan der Wertpapierfirma (je nach gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung z.B. der Aufsichtsrat) überwacht die Risikostrategie, die internen Verfahren zum Umgang mit diesen Risiken sowie die Vergütungssystem. Bestimmte „große“ Mittlere Wertpapierfirmen müssen zudem auf Ebene des Aufsichtsorgans einen Risikoausschuss und einen Vergütungskontrollausschuss einrichten. Die Ausschüsse unterstützen das Aufsichtsorgan in seinen jeweiligen Überwachungsfunktionen.
  • Besondere Aufsichtsbefugnisse der BaFin
    Zur Sicherstellung der Solvenz von Wertpapierfirmen werden der BaFin im WpFG besondere Aufsichtsbefugnisse verliehen. Insbesondere kann sie anordnen, dass Wertpapierfirmen zusätzliche Eigenmittel vorhalten, die über die Mindesteigenmittelanforderungen des WpFG hinausgehen. Auch die Zusammensetzung der zusätzlichen Eigenmittel ordnet die BaFin an. Diese Anordnungsbefugnis soll letztlich die Risikotragfähigkeit der Wertpapierfirmen sicherstellen.

Das neue WpFG: Fazit

Durch die Einführung des WpFG wird ein separates Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen geschaffen. Damit wird anerkannt, dass der Tätigkeit von Wertpapierfirmen ein anderes Risikoprofil innewohnt als denen klassischer Banken. Das spiegelt sich insbesondere in den neuen Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittelanforderungen wieder. Zukünftig werden Wertpapierfirmen somit passgenauer als bislang reguliert.

Der Entwurf des neuen WpFG ist da!

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die also europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

In einem zweiteiligen Beitrag beleuchten wir, welche wesentlichen Aspekte der Entwurf des WpFG beinhaltet. Erfahrungsgemäß werden sich im Gesetzgebungsverfahren keine großen Änderungen mehr ergeben, sodass sich bereits jetzt ein genauerer Blick auf das neue Regelwerk lohnt.

Dieser Teil 1 beschäftigt sich zum Auftakt mit der Frage, wie das bestehende Aufsichtsregime durch das WpFG systematisch geändert wird und welche Kapitalanforderungen zukünftig für Wertpapierfirmen gelten. In Teil 2 werden wir die Governance Regelungen des WpFG sowie die besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Altes und neues Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen

Die bisherige Aufsicht über Wertpapierfirmen basiert im Wesentlichen auf Aufsichtsstandards, die für Banken entwickelt wurden. Das gilt insbesondere für die Eigenkapitalanforderungen. Wertpapierfirmen unterliegen bis dato den Eigenkapitalanforderungen der EU-Eigenkapitalrichtlinie (CRD IV) und der EU-Kapitaladäquanzverordnung (CRR), die vor allem darauf ausgerichtet sind, die Kreditvergabekapazität von Banken aufrechtzuerhalten. Zwar sind Wertpapierfirmen Finanzdienstleistungsunternehmen. Anders als Banken nehmen sie aber keine Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen. Daraus ergeben sich ganz andere Risiken, sowohl für den Markt als auch für die Kunden und die Wertpapierfirma selbst. Diesem Umstand tragen die neuen europäischen Regelungen der IFD und der IFR Rechnung und passen das bestehende Aufsichtsregime auf die Besonderheiten der Wertpapierfirmen an. 

In Deutschland finden sich die Regelungen zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen bislang im Kreditwesengesetz (KWG) und dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Das KWG regelt vor allem die Zulassung und die interne Geschäftsorganisation von Wertpapierfirmen. Ursprünglich diente das KWG vor allem der Umsetzung der Regelungen der CRD IV. Das WpHG enthält, in Umsetzung der MiFID II, vor allem Wohlverhaltensregelungen für Wertpapierfirmen.

Die Regelungen zur Zulassung und der internen Geschäftsorganisation werden im Zuge des neuen WpFG nun aus dem KWG herausgenommen, in das Regelwerk des WpFG überführt und angepasst werden. Zukünftig „teilen“ sich Kreditinstitute und Wertpapierfirmen hinsichtlich ihrer Zulassung und ihrer internen Geschäftsorganisation das KWG also nicht mehr. Die MiFID II-Wohlverhaltensregelungen findet auch zukünftig über das WpHG Anwendung.

Wesentliche Inhalte des WpFG in Umsetzung der IFD

Wesentliche Regelungen, die das WpFG in Umsetzung der Regelungen der IFD enthält, sind die Klassifizierung der Wertpapierfirmen nach ihrer Größe und Verflechtung sowie die Kapitalanforderungen.

Klassifizierung von Wertpapierfirmen

Das WpFG kennt drei Klassen von Wertpapierfirmen:

  • Kleine Wertpapierfirma
    Das sind kleine und nicht verflochtene Wertpapierfirmen, die insbesondere eine Bilanzsumme von weniger als 100 Mio. Euro haben. Zusätzlich erfüllen sie weitere Voraussetzungen der IFR, die sich z.B. auf das Volumen der assets under management oder gehaltene Kundengelder beziehen.
  • Mittlere Wertpapierfirma
    Mittlere Wertpapierfirmen sind solche, die zwar nicht die Voraussetzungen erfüllen, um als Kleine Wertpapierfirma eingestuft zu werden, die aber eine Bilanzsumme von weniger als 15 Mrd. Euro aufweisen.
  • Große Wertpapierfirma
    Große Wertpapierfirmen haben allein oder in der Gruppe eine Bilanzsumme von 15 Mrd. Euro oder mehr.

Die Regelungen des neuen WpFG richten sich vor allem an kleine und mittlere Wertpapierfirmen, wobei kleine Wertpapierformen grundsätzliche weniger aufsichtsrechtliche Anforderungen erfüllen müssen, als mittlere Wertpapierfirmen. Große Wertpapierfirmen werden vom WpFG grundsätzlich nicht adressiert; aufgrund der mit ihrer Größe verbundenen Risiken werden sie vom europäischen Gesetzgeber wie Banken behandelt und unterfallen daher nicht dem WpFG, sondern weiterhin der Regulierung des KWG (CRD IV/CRR).

Anfangskapital und Eigenmittelanforderungen

Das WpFG regelt zunächst die Anforderungen an das Anfangskapital. Dieses muss eine Wertpapierfirma dauerhaft vorhalten, um eine Erlaubnis erhalten bzw. behalten zu können. Die Höhe des Anfangskapital richtet sich nach der von der Wertpapierfirma ausgeübten Tätigkeit.

So ist z.B. ein Anfangskapital von

  • 750.000 Euro für solche Wertpapierfirmen erforderlich, die Eigenhandel erbringen,
  • 75.000 Euro für solche Wertpapierfirmen, die z.B. Anlageberatung, Anlagevermittlung und Abschlussvermittlung erbringen, ohne dabei Eigentum oder Besitz von Kundengeldern zu erlangen und
  • 150.000 Euro für sonstige Wertpapierfirmen

erforderlich. Die Zusammensetzung des Anfangskapital aus hartem Kernkapital, zusätzlichem Kernkapital und Ergänzungskapital ist im Detail in der IFR geregelt.

Gegenüber den Anfangskapitalvorschriften des KWG wurden die Beträge im WpFG zwar erhöht. Nach den bisherigen Regelungen muss eine Wertpapierfirma, die etwa Anlageberatung und Anlagevermittlung erbringt, ohne dabei Eigentum oder Besitz an Kundengeldern zu erlangen, 50.000 Euro Anfangskapital vorhalten.

Entlastung für die Wertpapierfirmen ist allerdings im Rahmen der (sonstigen) Eigenmittelanforderungen zu finden. Die Zusammensetzung und die Höhe der Eigenmittel sind im Einzelnen in der IFR geregelt. Neu ist vor allem die Berechnungsmethode für die Höhe der vorzuhaltenden Eigenmittel. Während die CRR den Banken eine Eigenkapitalquote gemessen an der Bilanzsumme vorschreibt, orientiert sich die Berechnungsmethode der IFR stärker an den Tätigkeiten der Wertpapierfirma. Insgesamt wird so bei den Gesamtkapitalanforderungen eine Entlastung erreicht. Diese neue Berechnungsmethode ist ein Kernelement der neuen IFD/IFR Regulierung.

Ausblick auf Teil 2

In Teil 2 der Beitragsreiche werden wir die Governance Regelungen des WpFG sowie die besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin im Rahmen der laufenden Aufsicht über Wertpapierfirmen vorstellen. Stay tuned!

Finanzanlagenvermittler: Das neue Compliance-Regime ist in Kraft

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

Im letzten halben Jahr gab es viele Diskussionen darüber, wer denn nun künftig die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler erhalten soll: wie bisher die regionalen Gewerbeämter bzw. die Industrie- und Handelskammern oder die BaFin. Ein Gesetzt, das die Aufsicht auf die BaFin überträgt, ist noch nicht verabschiedet, zeichnet sich aber ab. Seit 1. August 2020 gilt eine geänderte Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV), die die Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler dem MiFIDII-Regime annähert. Wir hatten bereits früher dazu berichtet hier.

Die Neuerungen im Überblick

In § 11a FinVermV regelt den Umgang mit Interessenskonflikten. Bislang gab es nur eine Hinweispflicht gegenüber den beratenen Kunden, wenn ein Interessenskonflikt seitens des Vermittlers vorlag. Nun gibt es neue Vorgaben zur Vermeidung, zum Umgang und zur Offenlegung von Interessenskonflikten, die denen des WpHG, das für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler gilt, angeglichen sind. Interessenskonflikte müssen nun zuerst durch geeignete Maßnahmen vermieden werden. Sollte das im Einzelfall nicht gehen, müssen weitere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Beeinträchtigung der Anlagerinteressen vermeidet. Und erst wenn die Maßnahmen insgesamt nicht ausreichen, sind die Interessenskonflikte dem Anleger gegenüber offenzulegen. Mit dieser Regelung Hand in Hand geht die allgemeine Verhaltenspflicht des § 11 FinVermV, wonach der Finanzanlagenvermittler verpflichtet ist, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im bestmöglichen Interesse des Anlegers auszuüben.

Eine weitere Neuregelung betrifft die Vergütung. Bislang gab es für Finanzanlagevermittler keine Vorgaben zur Ausgestaltung der Vergütung. § 11a Abs. 3 FinVermV sieht nun eine solche Regelung vor. Danach müssen Finanzanlagevermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Grundsätze und Praktiken festlegen und umsetzten, um sicherzustellen, dass durch die Vergütungspolitik keine Interessenskonflikte der Berater gegenüber den Kunden entstehen oder gefördert werden. Im Ergebnis müssen künftig variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien orientiert sein, um Anlegerinteressen Priorität einräumen zu können.

Zuwendungen etwa in Form von Abschluss-, Vertriebs- oder Bestandsprovisionen sind in den Vertriebsketten für Fondsanteile gängige Praxis. § 17 FinVermV verlangt, dass weiterhin Zuwendungen gegenüber den Anlegern offengelegt werden, neu ist, dass ausdrücklich normiert ist, dass Zuwendungen nur dann angenommen werden dürfen, wenn sie nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken und Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Prüfung, ob eine Anlageempfehlung für den Kunden geeignet ist, erfolgt nun nach § 16 FinVermV mit einem Verweis auf Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO. Die Geeignetheitsprüfung ist also nun spezifiziert. So gelten etwa über die Verweise nun auch die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach MiFID II für Finanzanlagenvermittler. Der Finanzanlagenvermittler hat also nun im Rahmen der Anlageberatung vom Anleger alle Informationen (1) über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf bestimmte Arten von Finanzanlagen, (2) über die finanziellen Verhältnisse des Anlegers, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und (3) über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine Finanzanlage empfehlen zu können, die für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht. Sofern eine Anlage nicht geeignet ist, darf sie nicht empfohlen werden. Sofern der Vermittler die erforderlichen Informationen nicht erlangt, darf er dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Mit der neuen erweiterten Pflicht zur Geeignetheitsprüfung geht einher, dass das bisherige Beratungsprotokoll durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt wird (§ 18 FinVermV).

Schließlich trifft aus Beweissicherungsgründen nun nach § 18a FinVermV auch die Finanzanlagenvermittler die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Persönliche Gespräche sind auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Damit trifft nun auch die Finanzanlagenvermittler, was der Markt seit MiFID II bereits umgesetzt hat.

Ausblick

Die FinVermV soll künftig in das WpHG integriert werden und es soll einen neuen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister ebenfalls im WpHG geben. Die Regelung in der GewO würde damit entfallen.

Eine hohe Anzahl der Finanzanlagenvermittler verfügen gleichzeitig über eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler. Sollte die Aufsicht der BaFin über die Finanzanlagenvermittler kommen, würde das für die Vermittler mit doppelter Erlaubnis eine doppelte Beaufsichtigung bedeuten, nämlich einerseits für die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler durch die BaFin und andererseits als Versicherungsvermittler weiterhin durch die regionalen Gewerbeämter bzw. Industrie- und Handelskammern.

AIFMD II: Freie Fahrt statt Hindernislauf beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

Seit dem 1. August 2019 gilt die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie (AIFMD II). Sie ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und dient dem Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU. Flankiert werden die Regelungen der AIFMD II von der Verordnung (EU) 2019/1156 zur Erleichterung des grenzüberschreitendes Vertriebs von Fonds (VO 2019/1156). Diese gilt überwiegend bereits ab dem 1. August 2019, zum Teil, insbesondere die unmittelbar mit der AIFMD II korrespondierenden Regelungen, ab 2. August 2021. Als unmittelbar geltendes Recht bedarf sie keines nationalen Umsetzungsgesetzes.

In einer mehrteiligen Beitragsreihe wollen wir die Regelungen der AIFMD II und der VO 2019/1156 sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Investmentrecht und die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) näher betrachten. Nachdem wir in Teil 1 die grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb sowie Erleichterungen und Vereinheitlichungen der Vertriebsvorgaben und in Teil 2 den Widerruf von Vertriebsanzeigen, das Pre-Marketing und die zentrale ESMA-Datenbank zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb näher betrachtet haben, beleuchtet der dritte und letzte Teil vor allem die Vorgaben der AIMFD II zu Marketing-Anzeigen.

Inhalt von Marketing-Anzeigen

Spricht der EU-Gesetzgeber in der AIFMD II von Marketing-Anzeigen, meint er damit Werbung; diese ist Teil der Vertriebstätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) bzw. ihrer Vermittler. Die AIFMD II regelt nunmehr für OGAW und AIF weitestgehend einheitlich, welche inhaltlichen Anforderungen an Marketing-Anzeigen zu stellen sind.

Neu im Vergleich zur bisherigen Rechtslage ist vor allem, dass Marketing-Anzeigen von OGAW- und AIF-KVGen zukünftig Links zu entsprechenden Dokumente oder Informationsquellen enthalten müssen, auf die in den Marketing-Anzeigen verwiesen wird. Dem Anleger soll damit ein einfacherer und schnellerer Zugriff gewährleistet werden, insbesondere wenn ihn die Marketing-Anzeige auf elektronischem Wege erreicht. Zudem ist eine Zusammenfassung der Anlegerrechte bereitzustellen. Auch müssen Marketing-Anzeigen künftig einen Hinweis auf die Möglichkeit des Widerrufs und der Einstellung von Vertriebsvorkehrungen durch die KVG enthalten. Für AIF-KVGen gelten diese Anforderungen vor allem dann, wenn AIF an Privatanleger vertrieben wird.

Die deutschen investmentrechtlichen Regelungen entsprechend, bis auf wenige Details, im Wesentlichen bereits diesen Anforderungen und werden daher entsprechend dieser Detailregelungen angepasst werden.

Vorabprüfung von Marketing-Anzeigen

Nach den Regelungen der AIFMD II können nationale Aufsichtsbehörden die Vorlage von Marketing-Anzeigen verlangen, um zu überprüfen, ob die oben genannten Voraussetzungen eingehalten werden. Die Vorlage darf aber keine formale Vorbedingung für den Vertrieb darstellen. Zudem müssen Aufsichtsbehörden, die eine Vorlage von Marketing-Anzeigen verlangen, ein entsprechendes Verfahren festlegen und veröffentlichen. Die Aufsichtsbehörden können die Vorlage von Marketing-Anzeigen vor allem von OGAW-KVGen verlangen, von AIF-KVGen nur insoweit, als sie Fondsanteile an Privatanleger vertreiben.

Fazit zur AIFMD II

Die AIFMD II verfolgt das erklärte Ziel, Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb abzubauen. Besondern zu begrüßen sind in diesem Zusammenhang die nunmehr EU-weit einheitlichen Regelungen zum Pre-Marketing. Dies wird in der Praxis aufgrund mehr Rechtssicherheit zu Erleichterungen führen. Auch die einheitlichen Regelungen zum Widerruf von Vertriebsanzeigen sind begrüßenswert. Insgesamt, abgesehen von den Regelungen zum Pre-Marketing, dreht die AIFMD II jedoch eher an kleineren Stellschrauben. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Regelungen sich insgesamt zukünftig in der Praxis bewähren werden.

AIFMD II: Freie Fahrt statt Hindernislauf beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

Seit dem 1. August 2019 gilt die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie (AIFMD II). Sie ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und dient dem Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU. Flankiert werden die Regelungen der AIFMD II von der Verordnung (EU) 2019/1156 zur Erleichterung des grenzüberschreitendes Vertriebs von Fonds (VO 2019/1156). Diese gilt überwiegend bereits ab dem 1. August 2019, zum Teil, insbesondere die unmittelbar mit der AIFMD II korrespondierenden Regelungen, ab 02. August 2021. Als unmittelbar geltendes Recht bedarf sie keines nationalen Umsetzungsgesetzes.

In einer mehrteiligen Beitragsreihe wollen wir die Regelungen der AIFMD II sowie der VO 2019/1156 sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Investmentrecht und die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) näher betrachten. Zum Auftakt beleuchten wir in diesem Teil 1, wie der grenzüberschreitende Fondsvertrieb aus aufsichtsrechtlicher Sicht in der EU überhaupt funktioniert und welche Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb zukünftig abgebaut werden.

Überblick: Grenzüberschreitender Fondsvertrieb in der EU

Vereinfacht dargestellt, wird ein Fonds von einer Verwaltungsgesellschaft (KVG), die dafür die entsprechende Erlaubnis hat, aufgelegt, verwaltet und im Vertrieb den Anlegern angeboten. Aufsichtsrechtlich gibt es hier also gleich drei Anknüpfungspunkte: (i) die Verwaltungstätigkeit der KVG, (ii) die Zulassung des Fonds selbst sowie (iii) die Vertriebstätigkeit.

Für die originäre Verwaltungstätigkeit benötigt die KVG in dem EU Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, eine Erlaubnis; in Deutschland z.B. müsste die KVG eine BaFin Erlaubnis einholen. Einmal in einem EU-Mitgliedsstaat eine Erlaubnis erlangt, kann die KVG in jedem anderen  EU-Mitgliedstaat ebenfalls die von der Erlaubnis abgedeckten Tätigkeiten erbringen, ohne jeweils eine neue Erlaubnis beantragen zu müssen (sog. Europäischer Pass).  

Gleiches gilt für den jeweiligen Fonds. Er muss, um in der EU zum Vertrieb zugelassen zu sein, den europäischen Anforderungen entsprechen und seinen Sitz in der EU haben. Auch er benötigt also eine Zulassung in einem Mitgliedstaat der EU, um dann auch im Rahmen des Europäischen Passes in anderen Mitgliedstaaten der EU vertrieben werden zu können (sog. Produktpass). Hat der Fonds in einem EU-Mitgliedstaat eine Zulassung erhalten, ist ein jedem Mitgliedstaat, indem sein Vertrieb erfolgen soll, ein Notifikationsverfahren bei der zuständigen Aufsichtsbehörde des Mitgliedstaates durchzuführen (sog. Vertriebsanzeige).

Erbringt die KVG die Vertriebstätigkeit selbst, ist dies bereits im Umfang ihrer eigenen Erlaubnis berücksichtigt. Nutzt sie hingegen ein Vertriebsnetz, muss sichergestellt sein, dass die jeweiligen Vertriebsgesellschaften die entsprechende Erlaubnis (in der Regel Anlageberatung- und –vermittlung und ggf. Portfoliomanagement) besitzt. Auch diese kann dann im Wege des Europäischen Passes in anderen Mitgliedstaaten genutzt werden.

Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Zusätzlich zu diesen grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb kommen, je nach Fondsprodukt Mitgliedstaat und Anleger, weitere aufsichtsrechtliche Anforderungen hinzu. Der EU-Gesetzgeber hat sich hier zu zahlreichen Vereinheitlichungen und Ergänzungen entschieden.  

Keine zwingende physische inländische Präsenz

Soll z.B. ein Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) oder ein Alternatives Investmentvermögen (AIF) mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat in Deutschland vertrieben werden, verlangt die BaFin aus Anlegerschutzgründen u.a., dass die KVG ein inländisches Kreditinstitut, über das Zahlungen für die Anleger geleitet und Rücknahme von Anteilen oder Aktien abgewickelt werden, benennt (sog. inländische Zahlstelle).

Dies ist für die KVGen allerdings mit einigem Aufwand verbunden, da z.B. ein entsprechender Kooperationsvertrag mit der inländischen Zahlstelle abzuschließen ist. Für Anleger ist es zudem oft leichter –und in der Praxis auch üblicher- , sich einfach per Mail oder telefonisch mit der jeweiligen KVG direkt in Verbindung zu setzen. Die Folge ist, dass die inländischen Zahlstellen oft eher für administrative Zwecke genutzt werden, wie z.B. die grenzüberschreitende Einziehung behördlicher Gebühren.

Der EU-Gesetzgeber hat sich deshalb zu einer Modernisierung bei gleichbleibendem Anlegerschutz entschlossen. Zukünftig wird beim grenzüberschreitenden Vertrieb von EU-OGAW und –AIF keine physische Präsenz im jeweiligen Vertriebsstaat, wie z.B. einer inländische Zahlstelle, vorgeschrieben. Im Gegenzug sind allerdings Vorgaben zur Information und Kommunikation mit den Anlegern sowie der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde vorgesehen. Aus Anlegerschutzgründen ist deshalb u.a. etwa sicherzustellen, dass die Verarbeitung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen europäischen Vorgaben entspricht und den Anlegern Informationen über die Erteilung von Zeichnungs- und Rückgabeaufträgen zur Verfügung gestellt werden. Zudem ist eine Kontaktstelle zur Kommunikation mit der jeweiligen inländischen Aufsichtsbehörde einzurichten. Ob der Fonds diese Anforderungen selbst erfüllt, oder von einem Dritten ausführen lässt, der einer entsprechenden Aufsicht unterliegt, ist zukünftig ihm überlassen. Erforderlich ist jedenfalls, dass die genannten Leistungen den Anlegern in der jeweiligen Amtssprache des Vertriebslandes oder einer anderen dort zugelassenen Sprache und (auch) elektronisch zur Verfügung gestellt werden.

Bisherige gesetzliche Regelungen, die die Benennung eines physischen inländische Präsenz vorschreiben, wie z.B. das deutsche Investmentrecht eine inländische Zahlstelle, sind daher an die neuen EU-Regelungen anzupassen.

Einheitliche Vorgaben für Vertriebsanzeigen und Änderungen von Vertriebsmodalitäten

Soll ein EU-OGAW in Deutschland vertrieben werden, ist dies von der KVG der BaFin entsprechend anzuzeigen (sog. Incoming UCITS notification, nähere Informationen dazu hier. Bzgl. der Vertriebsanzeige sieht die AIFMD II Vereinheitlichungen vor. So muss die Vertriebsanzeige alle Kontaktangaben enthalten, die zur Inrechnungstellung oder der Mitteilung von behördlichen Gebühren erforderlich sind. Ändern sich die im Rahmen der Vertriebsanzeige mitgeteilte Modalitäten der Vermarktung oder der Anteilsklassen, sind diese Änderungen der jeweils zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates und des Aufnahmemitgliedstaates einen Monat vor Umsetzung mitzuteilen. Im Falle eines EU-OGAW, der an deutsche Anleger vertrieben wird, wären solche Änderungen also der BaFin innerhalb der Mindestfrist mitzuteilen. Auch die bisherigen Regelungen des deutschen Investmentrechts gehen zwar davon aus, dass die Änderungen vor ihrer Umsetzung der BaFin mitzuteilen sind, benennen hierfür aber keine konkrete Mindestfrist. Dies wird entsprechend an die neuen EU-rechtliche Vorgabe angepasst werden. 

Ausblick auf Teil 2: Noch weniger Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Hat die KVG kein Interesse mehr daran, einen EU-OGAW oder –AIF in einem bestimmten Mitgliedstaat zu vertreiben, kann sie die Vertriebsanzeige bei der zuständigen Behörde des Aufnahmemitgliedstaates widerrufen. Welches einheitliche Verfahren der EU-Gesetzgeber hierzu zukünftig vorsieht, werden wir im zweiten Teil der Beitragsreihe näher beleuchten. Zudem werden wir einen Blick auf das sog. Pre-Marketing von AIF und der Errichtung einer zentralen ESMA-Datenbanken zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb werfen. Stay tuned!

 

Teilgesellschaftsvermögen und Swing Pricing: Fondsstandort Deutschland wird gestärkt

Veröffentlicht am von Dr. Verena Ritter-Döring and Charlotte Dreisigacker-Sartor

Am 27. März 2020 wurde, inmitten der Corona-Krise relativ unbeachtet, das Gesetz zur Einführung von Sondervorschriften für die Sanierung und Abwicklung von zentralen Gegenparteien verabschiedet (abrufbar hier) ; am 28. März 2020 trat es in weiten Teilen bereits in Kraft. Hinter dem eher technischen Gesetzesnamen verbergen sich praxisrelevante Änderungen des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB): Teilgesellschaftsvermögen sind künftig für alle Fonds möglich und das sog. Swing Pricing ist künftig ebenfalls erlaubt. Zudem gibt es Änderungen bei der Rückgabe bzw. Rücknahme von Fondsanteilen. Die aktuellen Änderungen des KAGB stellen wir im Folgenden vor.

Teilgesellschaftsvermögen

Künftig sollen alle Fonds Teilgesellschaftsvermögen auflegen können. Dies war bisher nur offenen Fonds gestattet; nun besteht diese Möglichkeit auch für geschlossene Fonds. So können unter einem Dach verschiedene Anlagestrategien verfolgt werden, die rechtlich und haftungsrechtlich aber von einander strikt getrennt sind. Das spart Kosten, weil man nun einen Fonds auflegen kann, wo man vorher zwei bzw. verschiedenen Anteilsklassen brauchte. Dieser bisherige Unterschied etwa zu Luxemburg wurde in der Branche schon lange bemängelt; mit den aktuellen Änderungen des KAGB zieht der Fondsstandort Deutschland gleich. Mit der Einführung werde der Gestaltungsspielraum bei der Auflage von Fondsvehikeln erweitert und Nachteile gegenüber anderen Fondsstandorten beseitigt, so begründet der Gesetzgeber selbst die Gesetzesänderung.

Swing Pricing

Swing Pricing ist eine international übliche Methode, die Transaktionskosten verursachergerecht verteilt, wenn ein Anleger Anteilsrücknahmen verlangt oder Anteile erwerben möchte. Wenn ein Anleger Anteile an einem Fonds zurückgibt, müssen in der Regel Anlagegegenstände (z.B. Aktien bei einem Aktienfonds) verkauft werden. Dabei fallen Kosten an (Depotkosten, Handelskosten, etc.). Es soll künftig möglich sein, diese Kosten dem Anleger aufzuerlegen, der seine Anteile zurückgibt. Dasselbe gilt, wenn Anteile erworben werden. Dann hat der Fonds mehr Geld, das angelegt wird. Das verursacht wieder Transaktionskosten, die der neue Anleger tragen kann. Die neue Regelung gibt nur die Möglichkeit vor, Swing Pricing ist nicht verpflichtend. Ob ein Fonds das umsetzen möchte, wird in den Anlagebedingungen des Fonds geregelt, so dass jeder Anleger vor Zeichnung der Anteile weiß, woran er ist. Ausnahme für das Swing Pricing sind Immobilienfonds, denn aufgrund der hohen Transaktionskosten, wenn eine Immobilie verkauft oder erworben wird, ist das Swing Pricing in diesem Bereich nicht praxisgerecht.

Rückgabe von Anteilen: Rückgabefristen und Redemption Gates

Änderungen gibt es auch im Bereich der Rückgabe bzw. Rücknahme von Fondsanteilen. Zum einen wurde die Möglichkeit, eine Anteilsrückgabe nur unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist zu erlauben, erweitert. Bei Immobilienfonds ist die Vereinbarung von Kündigungsfristen schon üblich. Zukünftig soll dies z.B. auch für Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapiere (OGAW) möglich sein. Die Ankündigungsfrist darf allerdings höchstens einen Monat betragen.

Zudem ist nunmehr eine kurzfristige Aussetzung oder Beschränkung der Anteilrücknahme möglich (sog. Redemption Gates). Die Beschränkung darf höchstens 15 Arbeitstage andauern. Die Rückgabe von Anteilen kann beschränkt werden, wenn die Rückgabeverlangen der Anleger einen zuvor festgelegten Schwellenwert erreichen, ab dem die Rückgabeverlangen aufgrund der Liquiditätssituation der Vermögensgegenstände des Fonds nicht mehr im Interesse der Gesamtheit der Anleger ausgeführt werden können. Redemption Gates sind daher, wie Rückgabefristen auch, ein Instrument der Liquiditätssteuerung. Ob ein sog. Redemption Gate greift, die Ausgestaltung der Schwelle und die Beschränkungen dürfen individuell für den Fonds geregelt werden. Redemption Gates sind für OGAW, Gemischten Investmentvermögen und Spezialfonds möglich.

Fazit

Durch die Änderungen des KAGB zieht der Fondsstandort Deutschland im internationalen Wettbewerb, vor allem auch mit Luxemburg, gleich. Marktteilnehmern wird mehr Flexibilität ermöglicht. Insbesondere die Erweiterung der Möglichkeit, Teilgesellschaftsvermögen zu bilden, ist positiv zu bewerten. Ein kleiner Lichtblick in der Coronazeit.